论文部分内容阅读
摘 要：刑事和解和“花钱买刑”的混淆从刑事和解诞生之日起就存在，虽然宽严相济政策提出后从宏观上对刑事和解进行指导，但是实践中的混淆的现象依然存在。本文以刑事和解与“花钱买刑”混淆的原因和表现为出发点，试图从理论上和实践中区分两者。再以宽严相济政策为指导，指出刑事和解作为宽严相济政策的重要组成部分，两者是辨证统一的；但无论是从宽严相济政策的目标还是从理论和实践上，“花钱买刑”都与宽严相济政策相悖。通过对三者内在关系的把握，提出规范“花钱买刑”走向刑事和解的必要性，并提出规范“花钱买刑”的条件。
关键词:宽严相济刑事政策；刑事和解；“花钱买刑”
刑事和解这一制度从出现之日起，理论界就产生了对其合理性追问，其中最大的质疑就是可能导致“花钱买刑”的出现。存在这种担忧是有理由的，因为现实中确实存在将两者混淆的现象。最高法院副院长张军指出，刑事和解并非“花钱买刑”，那么两者的界限究竟是什么呢？本文试图探寻两者的本质区别以解决这一问题。
一、刑事和解与“花钱买刑”
我国法律并没有对刑事和解制度作出专门的规定，但现行刑事法律中有与刑事和解相类似的规定，如“自诉案件当事人可选择和解”、“调解制度”、“微罪不起诉制度”和“相对不起诉制度”等。刑事和解在现实中也是备受争议的，这些争议并非因刑事和解制度本身，而是实践中 “花钱买刑”将刑事和解制度扭曲。刑事和解制度本身的不完善又导致“花钱买刑”有存在的空间。
（一）刑事和解和“花钱买刑”混淆的原因
1.两者的直观后果一致
刑事和解纵然在法制化、轻刑化和构建社会主义和谐社会方面作出了重大贡献，但是它摆脱不了人们对“花钱买刑”的质疑。因为刑事和解和“花钱买刑”的直观后果是一致的，通过对被害人及其家属的赔偿实现被告人刑罚的减轻。这无疑传递着犯罪后只要赔钱就可以实现“买刑”的效果，这是刑事和解留给人们的第一印象。
2.两者的认定标准难以把握
最高检察院副检察长朱孝清公开表示，刑事和解与“花钱买刑”最根本的界限就在于加害人是否真诚悔罪，并试图获得被害人或其家属的谅解。赔偿是真诚悔罪的表现形式。但是，如果当事人把降低刑罚标准作为赔偿被害人的条件，那么就证明其赔偿是为了“买刑”，这从某种程度上也就违背了刑事和解的前提，即使其达成了所谓的和解协议，也将不被认可。［1］
综上,笔者认为不能单单以赔钱作为刑事和解的要件，“花钱买刑”和刑事和解最主要的区别是适用的范围，本来刑事和解制度本身就缺乏法律明文规定，这无疑为“花钱买刑”创造了条件，同时也造成了对刑事和解本身的误解。
（二）刑事和解与“花钱买刑”混淆的表现和后果
1.两者混淆的表现
刑事和解和“花钱买刑”的混淆主要表现在三个方面：第一，刑事和解案件应仅限于加害人与被害人之间就精神抚慰和赔偿达成的和解，如果以其他条件达成和解就有“花钱买刑”的嫌疑。第二，刑事和解应只限于有被害人的情形，如果没有直接的被害人而侵害的是社会公共利益但是却得到从宽处罚，那么这与“花钱买刑”无异。因为没有被害人怎么实现被害人同意下的和解，有和解之名却为“买刑”之实。第三，虽然加害人赔偿了被害人，但是加害人具有明显的主观恶性或是犯罪情节严重，例如累犯，就必须通过较重的刑罚实现对犯罪的特殊预防，如果对这种加害人实行和解则与刑法的价值取向不一致。
2.两者混淆的后果
刑事和解的理论基础在于恢复正义。约翰•R•戈姆认为，恢复正义的理论强调犯罪不仅是对法律的违反，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害，他还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。恢复正义理论强调对被害人和加害人两方面的基本价值，与传统的报应主义相对应。［2］一旦刑事和解和“花钱买刑”相混淆，一方面势必使犯罪成本降低，社会安定受到很大威胁；另一方面正义无法实现，刑事和解成为有钱人的特权，不但弥补不了对被害人的伤害还违反法律面前人人平等的原则，还是对法律的亵渎和对正义的践踏。
二、宽严相济与刑事和解相统一
区分刑事和解和“花钱买刑”是为了更好的贯彻落实宽严相济刑事政策，实现宽严相济与刑事和解的统一。刑事和解是宽严相济政策中轻缓刑事政策的重要组成部分，通过非犯罪化、非监禁化、非司法化达到惩治犯罪和教育犯罪的目的，这也是宽严相济轻缓面的宗旨所在。刑事和解在实践中存在的负面效应也需要宽严相济政策的指导，趋利避害，才能在宽严相济刑事政策指导下运用好和解规则。［3］
（一）刑事和解是贯彻宽严相济刑事政策的题中之意
宽严相济刑事政策对自由价值的体现主要是对一般人自由权利的保障。是对惩办与宽大相结合刑事政策的继承与发展，也是对“严打”政策的警醒与反思。［4］实践中刑事司法人员重打击犯罪、轻人权保障、重实体轻程序等错误观念依然存在，习惯性的“从严从重从快”的司法理念依然存在，导致刑事司法人员在面对宽缓要求时无所适从，对应当从宽的一面重视不够。宽严相济政策则更重程序和被告人权利的保障，以实现司法的规范化和合法化。
（二）为防止刑事和解的负面效应应坚持宽严相济政策
正是相同的价值取向使刑事和解成为实现宽严相济的重要手段，体现了宽严结合的要求。但是刑事和解过程中的负面效应使我们又不能不坚持宽严相济的政策。
1.刑事和解的适用范围无限制
刑事和解制度在我国的适用没有法律的明文规定，学术界和司法界对其认识不一致，使刑事和解的适用范围和种类无明确的限制，在这种无约束状态中刑事和解范围无限扩大，轻罪可和解，重罪也可和解，这势必为“花钱买刑”提供了便利。
2.刑事和解的程序不规范
形事和解只是执行宽严相济刑事司法政策中宽缓的一部分，作为宽严相济刑事政策的一个具体措施，尽管刑事和解得到了各方面的积极评价并在实践中被证明具有合理性和合法性，但目前仍处于探索阶段，不良倾向的发生在所难免。［5］正是由于刑事和解在实践中存在很多负面效应，所以我们要要杜绝“花钱买刑”就要始终以宽严相济政策为指导。该宽则宽，当严则严才能使刑事和解的适用更加规范化和法制化，使其真正为宽严相济政策实施提供重要保障。
三、“花钱买刑”与宽严相济刑事政策相背离
（一）两者的理论冲突
“花钱买刑”和宽严相济刑事政策存在理论冲突。首先，二者的基础不同，无论是刑事和解和“花钱买刑”都备受争议，就算是刑事和解已在司法实践中广泛应用，但是关于被害人有无实体处分权等问题一直争论不休，刑事和解的存在很大程度上是基于其现实的合理性，而非理论上的正当性。刑事和解尚本身缺乏理论基础，更何况“花钱买刑”这种非常规制度。但是正如前述，宽严相济政策不仅有理论上的支撑还有法律上的依据，存在广泛的基础。由于“花钱买刑”本身缺乏存在的基础，自然就不能在宽严相济政策指导下发挥有益的作用。
其次，“花钱买刑”违背了宽严相济所遵循的罪行法定原则，“花钱买刑”的适用范围在很多情况下已经超出了法律对刑事和解的类似规定，这时就无法可依，也就违反了罪刑法定原则。“花钱买刑”也违反了法律面前人人平等的原则，“花钱买刑”为有钱人提供了特权，造成了法律上和事实上的不平等。罪刑法定原则和法律面前人人平等原则都是宽严相济刑事政策的理论基础，“花钱买刑”违反了这两个原则，就直接导致了两者的冲突和“花钱买刑”与宽严相济刑事政策的背离。
（二）两者在实践中的冲突
宽严相济刑事政策要求该严则严，当宽则宽，宽严的度对于政策的落实非常重要，而“花钱买刑”则没有受到“度”的限制，该严不严，不该宽却宽了。这就造成了实践中宽严界限的混乱，宽严相济政策赋予司法人员自由裁量权，或者说在实践中给与司法人员一个处理案件的“度”。但是“花钱买刑”则是对自由裁量权的超越，法院检察院完全是按照自己的标准来处理问题，这无疑会导致部分司法人员徇私枉法和滋生司法腐败。
四、规范“花钱买刑”，走向刑事和解的正轨
“花钱买刑”在现实中存在就有其合理性，它并不是没有一点存在的空间。我们可以把刑事和解形象表述为“赔”，把“花钱买刑”表达为“赎”，两者是截然不同的。且不论其理论上正当与否，我们不得不承认地是刑事和解始终不能摆脱“赎”的一面，刑事和解的一个重要目标就是要使被害人得到补偿，我们不能回避钱在刑事和解中的作用。为了使刑事和解发挥更大的积极作用我们要趋利避害，最应该做的是规范“花钱买刑”，使其走向刑事和解的正轨。
（一）明确和解条件
刑事和解的条件更确切地说是和解适用的标准。从主观上来说，和解的条件应该包括三个方面：首先，加害人要做有罪答辩，这种答辩要在事实清楚证据确实充分的基础上作出的；其次，加害人要有悔罪表现并得到被害人或其家属的谅解，双方达成和解协议；最后，不能把悔罪表现作为和解的最主要标准，要充分考虑罪犯的人格因素，对人格因素的考量要从实施犯罪前、实施犯罪中和犯罪后反映的人格倾向出发。看犯罪前有没有前科或其他不良嗜好，犯罪中手段的残忍程度和犯罪后的悔罪表现三方面综合考量刑事和解的可行性。刑事和解追求的就是对犯罪分子实行了非监禁化和轻刑化，一方面教育犯罪分子，一方面预防再犯，将加害人的危险程度降到最低。
和解需要具备的客观条件首先是案件达到案件事实基本清楚，证据确实充分的条件，这也是为了防止冤假错案出现的必要之举，事实不清证据不足前提下审理的案件即使实现和解，加害人也会去申诉请求国家赔偿。其次，和解还需要不违反法律和社会公德，不损害国家和他人的利益。最后，和解还需要考虑当事人的赔偿能力。一直以来和解是被害人主导的，所以要杜绝被害人漫天要价。只有主客观相结合才能更好地推行刑事和解政策。
（二）明确适用案件范围
适用案件范围是刑事和解不得不提的一个问题，因为刑事和解的实践意义更大于其理论意义，只有案件范围是可以限制刑事和解无限扩大，防止最终走向“花钱买刑”。实践中，刑事和解的案件范围主要集中在几类，下面来一一叙述。
首先，形事和解的适用对象应限于未成年人和成年人中的过失犯、初犯和偶犯。其次，适用案件性质应为刑事自诉案件；犯罪情节轻微，依法可能被判处三年以下有期徒刑，但具有法定从轻、减轻或免除处罚的情节。这些轻微刑事案件的形事和解已应用到实践中，前面已经提及“花钱买刑”的空间，所以笔者认为对罪行严重的个案可以刑事和解，因为和解能使加害人及其家属积极赔偿，被害人也就能更容易得到赔偿，有利于社会的安定。但是个案的适用一定要满足苛刻的条件，首先必须满足所有刑事和解的条件，并且要在此基础上有更高的要求。这类案件和解时只能由法院在判决时作出从轻或减轻的处罚，不能由检察院作出不起诉的决定，法院不能不处罚，更不能判无罪。［6］这就赋予了法院和检察院自由裁量权，什么案件不能和解什么案件能和解都由法院或检察院决定，这就需要宽严相济政策为司法人员提供刑事和解的适用限度，来指导和限制司法人员的行为。
（三）加强监督
加强监督应该包括两个方面：司法机关的监督和对司法机关的监督。司法政策允许刑事和解以非诉讼方式解决加害人和受害人之间的矛盾，但是这种特殊的社会关系还是要受到刑法的保护，加害人的社会危害性还是不能免除，因为加害人毕竟构成了刑事犯罪。因此，司法机关的监督十分必要。同时，司法机关进行和解时徇私枉法，被害人权利无法保障，一些不懂法的被害人必定会被误导与加害人达成协议，所以加强对司法机关的监督也势在必行。
司法机关要监督刑事和解的原因是防止欺诈和不公平现象的出现。在刑事和解过程中，加害人一方为达成和解不择手段，对被害人威胁、利诱，欺骗被害人达成和解却不履行或在履行前反悔，这都对被害人的利益构成威胁。还有就是双方达成的协议可能损害国家或第三人的利益。所以，司法机关要审查和解协议的真实性，保证是在双方自愿合法不损害他人利益的基础上达成的协议。司法机关还要监督和解协议的履行，有履行能力的应在达成协议后立即执行，没有履行能力的给与宽限期，如果加害人一方不履行协议，司法机关就要么采取强制执行的方式保证协议的顺利履行，要么恢复到和解前的司法程序对加害人定罪量刑。
由于司法机关在和解过程中滥用职权导致被害人的利益受损，所以为杜绝“花钱买刑”，权力机关和社会公众以及舆论都要加强对司法机关的监督，保证程序的公开公正和规范。审查司法机关是否在查清事实真相的基础之上并按照法律程序推进和解的进行，是否在刑事和解的过程中树立了宽严相济的思想，是否保证和解案件处理的准确性和公正性。这些都应作为审查监督的重点。
注释：
［1］李松，黄洁：《最高检:刑事和解不是“花钱买刑”》，载《共产党员》 ， 2009年 第1期。
［2］李连峰，尚淑敏：《论我国刑事和解制度的构建——以民间“私了”传统为基础的构建模式》，载于学术交流，2009年12月第12期。
［3］田传鸿：《在宽严相济刑事政策指导下运用好和解规则》，载于中共贵州省委党校学报2009年第3期。
［4］张亚平：《宽严相济刑事政策的价值分析》，载于《江淮论坛》2009年第1期。
［5］龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版，第5页。
［6］龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版， 第230页。
参考文献：
［1］陈兴良.宽严相济刑事政策研究［J］.法学杂志,2006,(1).
［2］吴靖;孔祥雨. 宽严相济政策下的刑事和解制度［J］.山东审判,编辑部邮箱 2009,(2).
［3］张亚平.宽严相济刑事政策的价值分析［J］.江淮论坛,2009(1).
［4］林中.宽严相济刑事司法政策法理学分析［J］. 广西大学学报(哲学社会科学版),2009(9)
［5］游伟,赵运锋. 宽严相济刑事政策及其困境突破［J］. 法治论丛,2009(2).
［6］沈天炜. 宽严相济刑事政策价值新论［J］.西部法学评论，2009（3）.
［7］潘志贤,代聪. 刑事和解是“以钱抵刑”吗［J］. 热点聚焦.
［8］张震. 刑事和解制度在我国推行的可行性分析［J］. 金卡工程•经济与法,2009,(11).
［9］徐芙蓉，罗云苹.对宽严相济刑事政策实践的理性思考［J］. 湖北经济学院学报（人文社会科学版）.2009,(7).
［10］陈宝成. 最高法副院长称“花钱买刑”有望被规范［J］. 法制与经济.2009(11).
［11］李连峰,尚淑敏.论我国刑事和解制度的构建——以民间“私了”传统为基础的构建模式［J］.学术交流.2009,(12).
［12］陈崇诺. 检察改革视野下刑事和解制度的实践与完善［J］.中国刑事法杂志.2009,(12)
［13］白玉柱. 构建宽严相济的刑事和解制度［J］.华北水利水电学院学报(社版).2008,(2).
［14］龚佳禾主编.刑事和解制度研究［M］.北京：中国检察出版社,2007.
［15］孙勤.刑事和解价值分析［M］.中国人民公安大学出版社，2009.
［16］中国社会科学院网站政法专稿：《“花钱买刑”：刑事和解的正当性追问》，载于www.cass.net.cn.
（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院，北京101300）
(上接第215页)
3、将预防职务犯罪工作作为检察工作的一个“新的增长点”。检察机关应把预防职务犯罪工作列入重要议事日程，作为“一把手”工程来抓，院党组、检察长要带头研究预防职务犯罪的重大措施、方法、途径，解决工作中的重大问题和困难，同时要从实际出发，安排布置好本院的预防职务犯罪工作，树立全院“一盘棋”的思想，在内部形成预防职务犯罪工作的整体合力。工作中，要充分发挥检察职能，突出预防重点，强化预防措施，规范预防活动，逐步健全和完善有中国特色的检察机关预防职务犯罪工作机制，完善权力运行监督制约机制，筑牢国家工作人员拒腐防变的思想道德防线，真正使预防工作成为检察业务工作“新的增长点”而蓬勃发展。
(三)、要落实措施。搞好新时期的职务犯罪预防工作，关键在于如何抓落实，而抓落实的要害
在于找一个“抓手”、一个载体。为此，检察机关应结合自身工作职能，找准重点、找准突破口，切实抓好各项预防措施的落实。
1、抓特殊预防。打击也是预防职务犯罪的有效手段之一，是一种特殊预防，检察机关是查办和预防职务犯罪的重要职能部门，必须加大查办职务犯罪大要案的力度，做到有案必查，有罪必究，充分发挥刑罚惩治职务犯罪的特殊预防作用，对那些胆敢以身试法，进行贪污贿赂、渎职侵权的职务犯罪行为，坚决予以打击，决不姑息养奸，决不手软，筑起法律的威慑防线，达到预防职务犯罪的目的。
2、抓系统预防。检察机关应根据不同行业、部门的特点和规律，对一些职务犯罪高发、多发、易发的行为和领域，与国计民生关系重大的行业和领域，社会关注热点，群众反映强烈的行业和领域，共同开展预防工作。
3、抓专项预防。检察机关要结合检察职能，配合重大交通、能源、水利、生态建设、环境保护、社会发展项目等重点建设项目的建设，实施重点预防，针对其中容易产生职务犯罪的关键领域、关键环节、关键岗位，积极开展专项预防，要依法及时惩治工程实施和项目开发中的贪污、贿赂、挪用公款等职务犯罪行为，促进工程达到“双优”（即工程优质、干部优秀），对达到“双优”的及时给与表扬，树立正气。
4、抓个案预防。结合办案，开展以“六个一”为内容的个案预防，是检察机关开展预防工作十分具有针对性且行之有效的方法，应把此项工作长期坚持下去。它对发案单位建制堵漏及督促制度落实都将起到重要作用，效果明显。具体做到：“一案一悔过，一案一分析，一案一建议，一案一教育，一案一整改，一案一回防”。
5、抓预防宣传。治理腐败，宣传教育是基础，检察机关应持之以恒，坚持不懈地抓好预防宣传这项基础性工作。多渠道、多形式、多角度地宣传检察职能和预防工作，教育干部遵纪守法，号召人民群众同各种职务犯罪作斗争，为深入开展预防工作创造良好的社会舆论环境。此外，还要积极与有关部门配合，将预防职务犯罪的廉政教育纳入普法教育、道德教育和党校对领导干部和公务员教育培训的整体规划之中，通过典型案件以案说法，让犯罪分子现身说法等做法，使广大干部、国家工作人员认清职务犯罪的社会危害性，了解掌握预防策略和措施，有效防止和减少职务犯罪的发生，还要加强与有关新闻单位联系，推动舆论监督和预防成果的宣传。
（作者通讯地址：广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院，广西梧州543000）
关键词:宽严相济刑事政策；刑事和解；“花钱买刑”
刑事和解这一制度从出现之日起，理论界就产生了对其合理性追问，其中最大的质疑就是可能导致“花钱买刑”的出现。存在这种担忧是有理由的，因为现实中确实存在将两者混淆的现象。最高法院副院长张军指出，刑事和解并非“花钱买刑”，那么两者的界限究竟是什么呢？本文试图探寻两者的本质区别以解决这一问题。
一、刑事和解与“花钱买刑”
我国法律并没有对刑事和解制度作出专门的规定，但现行刑事法律中有与刑事和解相类似的规定，如“自诉案件当事人可选择和解”、“调解制度”、“微罪不起诉制度”和“相对不起诉制度”等。刑事和解在现实中也是备受争议的，这些争议并非因刑事和解制度本身，而是实践中 “花钱买刑”将刑事和解制度扭曲。刑事和解制度本身的不完善又导致“花钱买刑”有存在的空间。
（一）刑事和解和“花钱买刑”混淆的原因
1.两者的直观后果一致
刑事和解纵然在法制化、轻刑化和构建社会主义和谐社会方面作出了重大贡献，但是它摆脱不了人们对“花钱买刑”的质疑。因为刑事和解和“花钱买刑”的直观后果是一致的，通过对被害人及其家属的赔偿实现被告人刑罚的减轻。这无疑传递着犯罪后只要赔钱就可以实现“买刑”的效果，这是刑事和解留给人们的第一印象。
2.两者的认定标准难以把握
最高检察院副检察长朱孝清公开表示，刑事和解与“花钱买刑”最根本的界限就在于加害人是否真诚悔罪，并试图获得被害人或其家属的谅解。赔偿是真诚悔罪的表现形式。但是，如果当事人把降低刑罚标准作为赔偿被害人的条件，那么就证明其赔偿是为了“买刑”，这从某种程度上也就违背了刑事和解的前提，即使其达成了所谓的和解协议，也将不被认可。［1］
综上,笔者认为不能单单以赔钱作为刑事和解的要件，“花钱买刑”和刑事和解最主要的区别是适用的范围，本来刑事和解制度本身就缺乏法律明文规定，这无疑为“花钱买刑”创造了条件，同时也造成了对刑事和解本身的误解。
（二）刑事和解与“花钱买刑”混淆的表现和后果
1.两者混淆的表现
刑事和解和“花钱买刑”的混淆主要表现在三个方面：第一，刑事和解案件应仅限于加害人与被害人之间就精神抚慰和赔偿达成的和解，如果以其他条件达成和解就有“花钱买刑”的嫌疑。第二，刑事和解应只限于有被害人的情形，如果没有直接的被害人而侵害的是社会公共利益但是却得到从宽处罚，那么这与“花钱买刑”无异。因为没有被害人怎么实现被害人同意下的和解，有和解之名却为“买刑”之实。第三，虽然加害人赔偿了被害人，但是加害人具有明显的主观恶性或是犯罪情节严重，例如累犯，就必须通过较重的刑罚实现对犯罪的特殊预防，如果对这种加害人实行和解则与刑法的价值取向不一致。
2.两者混淆的后果
刑事和解的理论基础在于恢复正义。约翰•R•戈姆认为，恢复正义的理论强调犯罪不仅是对法律的违反，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害，他还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。恢复正义理论强调对被害人和加害人两方面的基本价值，与传统的报应主义相对应。［2］一旦刑事和解和“花钱买刑”相混淆，一方面势必使犯罪成本降低，社会安定受到很大威胁；另一方面正义无法实现，刑事和解成为有钱人的特权，不但弥补不了对被害人的伤害还违反法律面前人人平等的原则，还是对法律的亵渎和对正义的践踏。
二、宽严相济与刑事和解相统一
区分刑事和解和“花钱买刑”是为了更好的贯彻落实宽严相济刑事政策，实现宽严相济与刑事和解的统一。刑事和解是宽严相济政策中轻缓刑事政策的重要组成部分，通过非犯罪化、非监禁化、非司法化达到惩治犯罪和教育犯罪的目的，这也是宽严相济轻缓面的宗旨所在。刑事和解在实践中存在的负面效应也需要宽严相济政策的指导，趋利避害，才能在宽严相济刑事政策指导下运用好和解规则。［3］
（一）刑事和解是贯彻宽严相济刑事政策的题中之意
宽严相济刑事政策对自由价值的体现主要是对一般人自由权利的保障。是对惩办与宽大相结合刑事政策的继承与发展，也是对“严打”政策的警醒与反思。［4］实践中刑事司法人员重打击犯罪、轻人权保障、重实体轻程序等错误观念依然存在，习惯性的“从严从重从快”的司法理念依然存在，导致刑事司法人员在面对宽缓要求时无所适从，对应当从宽的一面重视不够。宽严相济政策则更重程序和被告人权利的保障，以实现司法的规范化和合法化。
（二）为防止刑事和解的负面效应应坚持宽严相济政策
正是相同的价值取向使刑事和解成为实现宽严相济的重要手段，体现了宽严结合的要求。但是刑事和解过程中的负面效应使我们又不能不坚持宽严相济的政策。
1.刑事和解的适用范围无限制
刑事和解制度在我国的适用没有法律的明文规定，学术界和司法界对其认识不一致，使刑事和解的适用范围和种类无明确的限制，在这种无约束状态中刑事和解范围无限扩大，轻罪可和解，重罪也可和解，这势必为“花钱买刑”提供了便利。
2.刑事和解的程序不规范
形事和解只是执行宽严相济刑事司法政策中宽缓的一部分，作为宽严相济刑事政策的一个具体措施，尽管刑事和解得到了各方面的积极评价并在实践中被证明具有合理性和合法性，但目前仍处于探索阶段，不良倾向的发生在所难免。［5］正是由于刑事和解在实践中存在很多负面效应，所以我们要要杜绝“花钱买刑”就要始终以宽严相济政策为指导。该宽则宽，当严则严才能使刑事和解的适用更加规范化和法制化，使其真正为宽严相济政策实施提供重要保障。
三、“花钱买刑”与宽严相济刑事政策相背离
（一）两者的理论冲突
“花钱买刑”和宽严相济刑事政策存在理论冲突。首先，二者的基础不同，无论是刑事和解和“花钱买刑”都备受争议，就算是刑事和解已在司法实践中广泛应用，但是关于被害人有无实体处分权等问题一直争论不休，刑事和解的存在很大程度上是基于其现实的合理性，而非理论上的正当性。刑事和解尚本身缺乏理论基础，更何况“花钱买刑”这种非常规制度。但是正如前述，宽严相济政策不仅有理论上的支撑还有法律上的依据，存在广泛的基础。由于“花钱买刑”本身缺乏存在的基础，自然就不能在宽严相济政策指导下发挥有益的作用。
其次，“花钱买刑”违背了宽严相济所遵循的罪行法定原则，“花钱买刑”的适用范围在很多情况下已经超出了法律对刑事和解的类似规定，这时就无法可依，也就违反了罪刑法定原则。“花钱买刑”也违反了法律面前人人平等的原则，“花钱买刑”为有钱人提供了特权，造成了法律上和事实上的不平等。罪刑法定原则和法律面前人人平等原则都是宽严相济刑事政策的理论基础，“花钱买刑”违反了这两个原则，就直接导致了两者的冲突和“花钱买刑”与宽严相济刑事政策的背离。
（二）两者在实践中的冲突
宽严相济刑事政策要求该严则严，当宽则宽，宽严的度对于政策的落实非常重要，而“花钱买刑”则没有受到“度”的限制，该严不严，不该宽却宽了。这就造成了实践中宽严界限的混乱，宽严相济政策赋予司法人员自由裁量权，或者说在实践中给与司法人员一个处理案件的“度”。但是“花钱买刑”则是对自由裁量权的超越，法院检察院完全是按照自己的标准来处理问题，这无疑会导致部分司法人员徇私枉法和滋生司法腐败。
四、规范“花钱买刑”，走向刑事和解的正轨
“花钱买刑”在现实中存在就有其合理性，它并不是没有一点存在的空间。我们可以把刑事和解形象表述为“赔”，把“花钱买刑”表达为“赎”，两者是截然不同的。且不论其理论上正当与否，我们不得不承认地是刑事和解始终不能摆脱“赎”的一面，刑事和解的一个重要目标就是要使被害人得到补偿，我们不能回避钱在刑事和解中的作用。为了使刑事和解发挥更大的积极作用我们要趋利避害，最应该做的是规范“花钱买刑”，使其走向刑事和解的正轨。
（一）明确和解条件
刑事和解的条件更确切地说是和解适用的标准。从主观上来说，和解的条件应该包括三个方面：首先，加害人要做有罪答辩，这种答辩要在事实清楚证据确实充分的基础上作出的；其次，加害人要有悔罪表现并得到被害人或其家属的谅解，双方达成和解协议；最后，不能把悔罪表现作为和解的最主要标准，要充分考虑罪犯的人格因素，对人格因素的考量要从实施犯罪前、实施犯罪中和犯罪后反映的人格倾向出发。看犯罪前有没有前科或其他不良嗜好，犯罪中手段的残忍程度和犯罪后的悔罪表现三方面综合考量刑事和解的可行性。刑事和解追求的就是对犯罪分子实行了非监禁化和轻刑化，一方面教育犯罪分子，一方面预防再犯，将加害人的危险程度降到最低。
和解需要具备的客观条件首先是案件达到案件事实基本清楚，证据确实充分的条件，这也是为了防止冤假错案出现的必要之举，事实不清证据不足前提下审理的案件即使实现和解，加害人也会去申诉请求国家赔偿。其次，和解还需要不违反法律和社会公德，不损害国家和他人的利益。最后，和解还需要考虑当事人的赔偿能力。一直以来和解是被害人主导的，所以要杜绝被害人漫天要价。只有主客观相结合才能更好地推行刑事和解政策。
（二）明确适用案件范围
适用案件范围是刑事和解不得不提的一个问题，因为刑事和解的实践意义更大于其理论意义，只有案件范围是可以限制刑事和解无限扩大，防止最终走向“花钱买刑”。实践中，刑事和解的案件范围主要集中在几类，下面来一一叙述。
首先，形事和解的适用对象应限于未成年人和成年人中的过失犯、初犯和偶犯。其次，适用案件性质应为刑事自诉案件；犯罪情节轻微，依法可能被判处三年以下有期徒刑，但具有法定从轻、减轻或免除处罚的情节。这些轻微刑事案件的形事和解已应用到实践中，前面已经提及“花钱买刑”的空间，所以笔者认为对罪行严重的个案可以刑事和解，因为和解能使加害人及其家属积极赔偿，被害人也就能更容易得到赔偿，有利于社会的安定。但是个案的适用一定要满足苛刻的条件，首先必须满足所有刑事和解的条件，并且要在此基础上有更高的要求。这类案件和解时只能由法院在判决时作出从轻或减轻的处罚，不能由检察院作出不起诉的决定，法院不能不处罚，更不能判无罪。［6］这就赋予了法院和检察院自由裁量权，什么案件不能和解什么案件能和解都由法院或检察院决定，这就需要宽严相济政策为司法人员提供刑事和解的适用限度，来指导和限制司法人员的行为。
（三）加强监督
加强监督应该包括两个方面：司法机关的监督和对司法机关的监督。司法政策允许刑事和解以非诉讼方式解决加害人和受害人之间的矛盾，但是这种特殊的社会关系还是要受到刑法的保护，加害人的社会危害性还是不能免除，因为加害人毕竟构成了刑事犯罪。因此，司法机关的监督十分必要。同时，司法机关进行和解时徇私枉法，被害人权利无法保障，一些不懂法的被害人必定会被误导与加害人达成协议，所以加强对司法机关的监督也势在必行。
司法机关要监督刑事和解的原因是防止欺诈和不公平现象的出现。在刑事和解过程中，加害人一方为达成和解不择手段，对被害人威胁、利诱，欺骗被害人达成和解却不履行或在履行前反悔，这都对被害人的利益构成威胁。还有就是双方达成的协议可能损害国家或第三人的利益。所以，司法机关要审查和解协议的真实性，保证是在双方自愿合法不损害他人利益的基础上达成的协议。司法机关还要监督和解协议的履行，有履行能力的应在达成协议后立即执行，没有履行能力的给与宽限期，如果加害人一方不履行协议，司法机关就要么采取强制执行的方式保证协议的顺利履行，要么恢复到和解前的司法程序对加害人定罪量刑。
由于司法机关在和解过程中滥用职权导致被害人的利益受损，所以为杜绝“花钱买刑”，权力机关和社会公众以及舆论都要加强对司法机关的监督，保证程序的公开公正和规范。审查司法机关是否在查清事实真相的基础之上并按照法律程序推进和解的进行，是否在刑事和解的过程中树立了宽严相济的思想，是否保证和解案件处理的准确性和公正性。这些都应作为审查监督的重点。
注释：
［1］李松，黄洁：《最高检:刑事和解不是“花钱买刑”》，载《共产党员》 ， 2009年 第1期。
［2］李连峰，尚淑敏：《论我国刑事和解制度的构建——以民间“私了”传统为基础的构建模式》，载于学术交流，2009年12月第12期。
［3］田传鸿：《在宽严相济刑事政策指导下运用好和解规则》，载于中共贵州省委党校学报2009年第3期。
［4］张亚平：《宽严相济刑事政策的价值分析》，载于《江淮论坛》2009年第1期。
［5］龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版，第5页。
［6］龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版， 第230页。
参考文献：
［1］陈兴良.宽严相济刑事政策研究［J］.法学杂志,2006,(1).
［2］吴靖;孔祥雨. 宽严相济政策下的刑事和解制度［J］.山东审判,编辑部邮箱 2009,(2).
［3］张亚平.宽严相济刑事政策的价值分析［J］.江淮论坛,2009(1).
［4］林中.宽严相济刑事司法政策法理学分析［J］. 广西大学学报(哲学社会科学版),2009(9)
［5］游伟,赵运锋. 宽严相济刑事政策及其困境突破［J］. 法治论丛,2009(2).
［6］沈天炜. 宽严相济刑事政策价值新论［J］.西部法学评论，2009（3）.
［7］潘志贤,代聪. 刑事和解是“以钱抵刑”吗［J］. 热点聚焦.
［8］张震. 刑事和解制度在我国推行的可行性分析［J］. 金卡工程•经济与法,2009,(11).
［9］徐芙蓉，罗云苹.对宽严相济刑事政策实践的理性思考［J］. 湖北经济学院学报（人文社会科学版）.2009,(7).
［10］陈宝成. 最高法副院长称“花钱买刑”有望被规范［J］. 法制与经济.2009(11).
［11］李连峰,尚淑敏.论我国刑事和解制度的构建——以民间“私了”传统为基础的构建模式［J］.学术交流.2009,(12).
［12］陈崇诺. 检察改革视野下刑事和解制度的实践与完善［J］.中国刑事法杂志.2009,(12)
［13］白玉柱. 构建宽严相济的刑事和解制度［J］.华北水利水电学院学报(社版).2008,(2).
［14］龚佳禾主编.刑事和解制度研究［M］.北京：中国检察出版社,2007.
［15］孙勤.刑事和解价值分析［M］.中国人民公安大学出版社，2009.
［16］中国社会科学院网站政法专稿：《“花钱买刑”：刑事和解的正当性追问》，载于www.cass.net.cn.
（作者通讯地址：北京市顺义区人民检察院，北京101300）
(上接第215页)
3、将预防职务犯罪工作作为检察工作的一个“新的增长点”。检察机关应把预防职务犯罪工作列入重要议事日程，作为“一把手”工程来抓，院党组、检察长要带头研究预防职务犯罪的重大措施、方法、途径，解决工作中的重大问题和困难，同时要从实际出发，安排布置好本院的预防职务犯罪工作，树立全院“一盘棋”的思想，在内部形成预防职务犯罪工作的整体合力。工作中，要充分发挥检察职能，突出预防重点，强化预防措施，规范预防活动，逐步健全和完善有中国特色的检察机关预防职务犯罪工作机制，完善权力运行监督制约机制，筑牢国家工作人员拒腐防变的思想道德防线，真正使预防工作成为检察业务工作“新的增长点”而蓬勃发展。
(三)、要落实措施。搞好新时期的职务犯罪预防工作，关键在于如何抓落实，而抓落实的要害
在于找一个“抓手”、一个载体。为此，检察机关应结合自身工作职能，找准重点、找准突破口，切实抓好各项预防措施的落实。
1、抓特殊预防。打击也是预防职务犯罪的有效手段之一，是一种特殊预防，检察机关是查办和预防职务犯罪的重要职能部门，必须加大查办职务犯罪大要案的力度，做到有案必查，有罪必究，充分发挥刑罚惩治职务犯罪的特殊预防作用，对那些胆敢以身试法，进行贪污贿赂、渎职侵权的职务犯罪行为，坚决予以打击，决不姑息养奸，决不手软，筑起法律的威慑防线，达到预防职务犯罪的目的。
2、抓系统预防。检察机关应根据不同行业、部门的特点和规律，对一些职务犯罪高发、多发、易发的行为和领域，与国计民生关系重大的行业和领域，社会关注热点，群众反映强烈的行业和领域，共同开展预防工作。
3、抓专项预防。检察机关要结合检察职能，配合重大交通、能源、水利、生态建设、环境保护、社会发展项目等重点建设项目的建设，实施重点预防，针对其中容易产生职务犯罪的关键领域、关键环节、关键岗位，积极开展专项预防，要依法及时惩治工程实施和项目开发中的贪污、贿赂、挪用公款等职务犯罪行为，促进工程达到“双优”（即工程优质、干部优秀），对达到“双优”的及时给与表扬，树立正气。
4、抓个案预防。结合办案，开展以“六个一”为内容的个案预防，是检察机关开展预防工作十分具有针对性且行之有效的方法，应把此项工作长期坚持下去。它对发案单位建制堵漏及督促制度落实都将起到重要作用，效果明显。具体做到：“一案一悔过，一案一分析，一案一建议，一案一教育，一案一整改，一案一回防”。
5、抓预防宣传。治理腐败，宣传教育是基础，检察机关应持之以恒，坚持不懈地抓好预防宣传这项基础性工作。多渠道、多形式、多角度地宣传检察职能和预防工作，教育干部遵纪守法，号召人民群众同各种职务犯罪作斗争，为深入开展预防工作创造良好的社会舆论环境。此外，还要积极与有关部门配合，将预防职务犯罪的廉政教育纳入普法教育、道德教育和党校对领导干部和公务员教育培训的整体规划之中，通过典型案件以案说法，让犯罪分子现身说法等做法，使广大干部、国家工作人员认清职务犯罪的社会危害性，了解掌握预防策略和措施，有效防止和减少职务犯罪的发生，还要加强与有关新闻单位联系，推动舆论监督和预防成果的宣传。
（作者通讯地址：广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院，广西梧州543000）