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摘要：随着市场化改革进一步深入推进，劳动力市场的就业问题愈加受到关注，本文拟从就业歧视的概念意涵和主要表现形式入手，分析社会中主要的就业歧视问题，探究当前中国大陆就业歧视问题产生的原因，并尝试从法律制度架构的角度提出解决建议。
关键词：歧视；平等就业权；劳动者
中图分类号：D630.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）23-0026-03
一、就业歧视的概念及类型
（一）就业歧视的概念意涵
首先，从语义逻辑上看，“歧视”意为“不平等地看待”，“就业”是这种不平等看待所发生的领域，即劳动者为获取报酬或收益而从事活动的范畴。整体而言，就业歧视是对就业平等权侵害的一种形式，依据我们对“平等”意涵的通常理解，即“同等情形同等对待，不同情形差别对待”，基于此，就业歧视，就是在劳动者就业过程中，用人单位对同等条件的劳动者未能做到同等对待，或者对于不同情况的求职者采取不合理的同等对待，进而带来了不合理不公平的后果。
其次，从有关法律和公约规范方面来看，根据联合国人权事务委员会发布的《关于非歧视的第18号一般性意见》中对《公民权利和政治权利国际公约》中对“歧视”一词的解释，“歧视”一词的含义应指任何基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为否认或妨碍任何人在平等基础上认识、享有或行使一切权利和自由。
最后，从法律构成要素角度来看：第一，歧视具体表现为区别、排斥、限制与偏向，即不同等对待的多种表现方式，包含最明显的将同样情况的人区别对待，包含对被歧视者部分权利的不当限制或排斥，以及通过偏向他人达到的变相歧视效果；第二，前述的区别对待是基于不公平的理由，具体而言，也就是说上述区别对待是依据被歧视者的种族、身高、性别、国籍等后天无法选择的固有个人特征，并且这些区分因素并不与该职业的要求有着必要的合理的联系，不是基于职位工作的必要、核心需求；第三，歧视的目的或者后果阻止了受歧视者享受他们本应享受的利益和权利。
（二）就业歧视的基本类型
就歧视的分类而言可以依照受歧视的个体特征为标准进行划分，分为种族歧视、性别歧视、信仰歧视等等，这一分类方法采取列举的方式就受歧视者遭到的歧视特征进行大类上的区分，我国的《就业促进法》中对就业歧视的列举也是采取了此种分类方法。但笔者认为，基于对现实问题的探究和反歧视问题研究深入的考量，以歧视的形式划分更有意义。以歧视形式划分，一般分为直接歧视与间接歧视，具体介绍如下：
1.直接歧视
直接歧视指的是在相同条件下，一个人或一个群体所受到的待遇明显低于另一人或另一群体所受的待遇，这种区别对待直接起因于种族、肤色、性别、宗教等与被应聘职位无必要关联的特征。就其对平等权的戕害方式，属于违反了“同等情况同等对待”的要求，在诸多面对岗位的要求属于同等情况、具备同样能力的应聘者中，对同样情况者没有做到同等对待，构成歧视。此类歧视较为明显，又称“显性歧视”。
2.間接歧视
间接歧视指的是雇主方采取形式上、表面上看似中立的要求，却使得特定性别、种族、宗教信仰、户籍或其他特征的劳动者群体同其他群体相比处于极端不利的地位。如美国某商店老板要求本店员工必须在周六上班，且不可调休，然而犹太人在周六（安息日）根据其民族宗教教义要求是不能工作的，这样貌似客观中立，实则对某一或某几个特定特征的族群造成不合比例的严重伤害，是结果上的区隔、排斥，由于歧视方式隐秘，一般又被称作“隐性歧视”。间接歧视这一概念是随着人们对歧视问题的认识深入而提出的，我国目前立法和制度规范尚停留在直接歧视问题，而间接歧视以其表面的客观性、行为的隐蔽性、监察的困难性长期存在，在今后立法规范和研究中，须多加关注。
二、中国就业歧视问题产生的主要原因
（一）社会心理与权利意识
对于歧视的来源，西方学者曾经提出过社会风俗与惯例理论，亦称“社会歧视理论”。该理论认为，雇主方作为社会主体，受到社会文化传统和思维惯性的很大影响，在对某些事项或者某些族群的认知上，存在共同的社会心理，这样的社会心理就形成了刻板映像，从而对其招聘等行为造成了影响，进而表现为歧视行为。典型的比如中国传统数千年的封建社会和小农经济下一向是“男主外，女主内”，在两性的工作定位方面由男性负责所谓的“工作社会”，由女性负责“非工作社会”，这样的思想至今仍有很大市场；又如此前备受公众关注的某公司人事部门歧视事件也是如此，其部门员工在招聘时列明的数项条件中，有一项赫然为“不要东北人，不要黄泛区的人”，此类歧视是地域认知刻板映像的极端反映。更可怕的是，这样的社会心理极为普遍且顽固，甚至当有些歧视行为成为社会主流行为，成为行业的显规则时，不服从于该“规则”则意味着排斥、出局，需要付出极大的成本，对某一群体的歧视成为了社会上普遍性的做法，而社会公众对某一歧视问题没有足够的重视和反感，如此一来不仅变相合理化了歧视者的歧视行为，还为那些本不采取歧视行为的同行业者带来了错误的示范，合力之下造就了劣币驱逐良币的就业“柠檬市场”，带来歧视的蔓延和恶化。
此外，就业歧视问题的根本纠偏，需要呼呼每一个社会成员权利意识、维权意识的觉醒。虽然在《劳动法》、《就业促进法》等颁布以来出现了一批反歧视的经典案例，但总体而言社会公众的反歧视意识尚不成熟，很多情况下甚至没有意识到自己遭受了严重的就业歧视，或者在遭受就业歧视后仅是感受到被冒犯，却不懂得如何应用制度化的途径和司法救济的手段来维护自己的正当权利。
（二）救济与保障制度尚不完善
从立法层面来看，我国宪法虽然在第42条规定了劳动者的权利。但总体而言，第42条权利确认的范围较为宽泛，并且未明确规定国家对公民劳动平等权的保护，宪法是其他法律的母法，平等就业权在此处未能明确界定致使权利来源模糊，在其他法律的制定和司法层面存在一定问题。其他立法方面，2009年《就业促进法》的出台在细化对劳动者平等就业权利的具体权能和情形方面有一定进步，如在第二十七条第二款规定不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容等，并且在第第六十二条首次明确劳动者基于就业歧视提起诉讼的权利，为劳动者的就业平等权提供了司法救济。但综合以上立法，还存在一定不足。首先，反就业歧视范围窄，仅以列举方式规定不得因民族、种族、性别、宗教信仰等不同歧视劳动者。这样正面列举所规定的范围远远无法涵盖当前中国就业市场实践中发生的就业歧视类型，如今中国就业歧视的类型多样，并随着社会发展不断增长，除去传统的民族、性别、宗教信仰、户籍歧视等星座、出身、血型、八字等都在部分案例中成为了受歧视特征，上述法律规范列举的范围显然过窄。其次，就业歧视概念缺位，认定困难。仅对就业歧视外延的几种典型情形以列举方式规定，而对就业歧视概念缺乏抽象性规定，没有提取共同特征后归纳出可供司法认定的就业歧视意涵，对于实践当中认定歧视行为、保护被歧视人权利不利。并且仅针对直接歧视，缺乏对间接歧视问题的关注和调整。最后，对就业歧视的法律责任规定模糊。现行法律条文中虽然禁止单位在招聘中的歧视行为，但对歧视主体实施歧视行为却未规定明确的法律责任，《就业促进法》中虽然规定劳动者遇到用人单位的就业歧视行为时，有权向人民法院提起诉讼，但是对用人单位到底应该承担何种责任，劳动者能获得怎样的赔偿尚无明确规定，如何确定劳动者损害、能否适用精神损害赔偿均不明确，实践中，劳动者提起诉讼却“赔本赚吆喝”的情形多有发生，极大挫伤其维权的积极性。 （三）劳资双方力量不对等
中国的就业市场之中，劳动力长期饱和，就业难问题一直严重于用工难问题，加之劳动者与用人单位之间经验、资源等多方面的差距，和中国改革开放前长期国企、央企时代遗留的身分制、单位制思想，使得用人单位一方常常以强势的“家长”自居，难以与劳动者以相对平等的身份往来。同时，由于我国工会在处理劳资问题方面作用不足，缺乏专门处理劳资纠纷的行政主管部门，也很少有非政府组织（NGO）从事劳动者权利救济辅助的工作，使得劳动者在就业市场上处于极端弱势地位。
三、解决建议
（一）建立反歧视专门机构
为精准救济在劳资关系处于弱势的劳动者一方，可仿效域外经验建立专署负责劳动相关立法的贯彻执行和劳动者权利救济的专门行政机构或加大对犯就业歧视非政府组织的扶持力度，充分调动民间力量，让专业性强、针对性强的机构与劳动者的需求和诉愿实现对接，进而保护劳动者的合法权益。在专门针对平等就业权方面，日本还依据《雇佣机会平等法》在中央劳动部成立平等就业、儿童、家庭事务局，在地方劳动局下普遍设立雇佣平等室，具体对受害者提供法律咨询和建议服务，对违法企业提出纠正性指导意见，对不遵从指导的企业以类似“黑名单”公示企业名称以示惩戒。荷兰依据《荷兰平等待遇法》于1994年成立荷兰平等待遇委员会（CGB）负责监督落实《荷兰平等待遇法》和欧盟委员会给出的反歧视建议，该组织作为准司法性质的独立机构，能够主动行使调查权，对涉歧视争议举行听证并做出裁决。同时，该机构还可以接受雇主个人和组织申请，为受申请者提供专业评估和建议，对其行为进行合规性鉴定，以利于雇主方的自我审查。他山之石，可以攻玉。我国应当效法域外成功经验，设立专门负责劳动纠纷、就业歧视问题的行政机构，让劳动者投告有门，在专司劳动纠纷相关问题的实践过程中，切实推进劳动者就业环境的自由与完善。同时，笔者认为我国应当注重发挥NGO组织作用，扶持发展一批从事公益性质的帮助劳动者维护权益的反政府组织，令其负责相关理论的学术研究和实践工作，起到为劳动者提供相关咨询与帮助的目的，还可以赋予其类似环境法规定的公益诉讼之权，让具有相应资质的民间组织在重大法律意义和法律影响的案件中，可以代表受害者进行起诉，发挥其专业能力，激活民间力量，在劳动者中广泛建立起反就业歧视意识。
（二）合理分配舉证责任，提升就业歧视可诉性
法谚有云：“无救济则无权利。”我国虽然自2009年《就业促进法》第六十二条做出相关规定以来明确赋予了遭受就业歧视者提起诉讼的权利，但却未对该类诉讼的举证责任之分配做出相应规定。在《劳动法》实施之初，沿袭传统民事诉讼的“谁主张谁举证”的举证规则，由于相关材料大都由用人单位一方掌握，劳动者一方多因举证不能而败诉。2001年最高人民法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，其中规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，在几类突出问题领域合理分配了举证责任，但不适用所有的劳动争议案件。梳理至今，涉歧视案件，如何举证，暂无特别规定，仍然由劳动者一方承担举证责任，但从就业歧视的构成要件方面，受歧视者需要证明自己受损害的事实、被告人歧视的行为与自己同其他受聘者属于同种情况，前两者取证已有一定困难，第三点证据仍需由被歧视者提供就有些强人所难。事实上，原告方很难寻找到另一名和自己处在同样或相类似情形的劳动者，因而也就难以通过诉讼获得法律救济。而在美国，被视作反歧视法举证责任转移的标志性案例Griggs案中，法官认定原告只需初步证明歧视的事实，无需达到优势证据的程度，即完成了其初步证明责任，证明责任即转移给雇主一方。如此一来，原告方只需完成初步事实的举证法官就推定该歧视事实存在，再转而由被告方举证证明歧视不存在或者有采取区别对待合理免责事由，在劳资双方间合理分配了举证责任。因此，效法域外，在就业歧视案件当中应当重新分配举证责任，首先由原告方初步证明“可被推定为歧视的事实”，一旦原告方完成此初步证明责任，则转而由被告证明不存在歧视，如果被告不能证明其行为合法，或拿不出合理化的理由，则要承担败诉的后果，在间接歧视的这类歧视行为更为隐蔽的情形下甚至可以实施举证责任倒置，来加大雇主方的证明责任。而如果雇主方完成了对合理理由，或者行为正当性的证明责任，则论证责任再次回到雇员方，需要证明雇主方所提出形式上的非歧视行为实际上有歧视意图并造成了区隔和损害。如此一来，将举证责任分三个环节进行了合理的分配，平衡了双方的诉讼优劣势，增强了就业歧视问题的可诉性，为受歧视者的司法救济提供了保障。
（三）明确歧视行为法律责任
我国《就业促进法》中虽然原则性规定了“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但具体赔偿范围未行界定，模糊不清，能否要求用人单位承担继续录用的责任？民事赔偿是否包含精神损害赔偿，赔偿标准如何，能否适用惩罚性赔偿均无明确规定，法院审判实践中标准各异，也不利于当事人有效维权。笔者认为，首先在责任承担方式方面，应当建立起从判决赔礼道歉、强制录用，到损害经济补偿的完整责任承担方式；在赔偿范围的确定方面应当涵盖直接损失、间接损失和精神损失，除去受歧视者为此次应聘工作所直接投入的精力、费用之外还要包括受歧视者就业、培训、提升等机会的损失，及因受歧视带来的精神创伤等。此外，就责任类型而言，应建立起民事，行政，刑事责任的体系追责体系，根据就业歧视的严重情况分级适用，目前我国就业歧视问题方面刑事责任尚处空白状态，行政责任集中在责令整改、罚款、行政处分，处罚情形少、处罚力度轻，地方政府应当加大这一领域的地方立法，制定符合本地方特点和形势的反就业歧视处罚规定。此外，还应当引入惩罚性赔偿制度，加大用人单位的违法成本，保护就业者的就业机会损失。
四、结语
就业歧视问题来源复杂，且积弊已久，在地位悬殊的劳资关系格局下，在企业用工自主权与劳动者平等就业权的博弈中，在我国经济市场尚难称成熟的今天，的确不敢轻谈解决之道，但这更需要将人们的关注点从发展经济，片面追求就业总量的方面聚焦到每一个就业主体身上，劳动是人们获取物质财富和社会尊重的基本途径，平等是人权的基础性价值，只有妥善处理就业歧视问题，切实保障民众的平等就业权，才能真正实现民众有尊严的生活，构建起和谐的就业关系，让改革的成果真正惠及劳动者。
[参考文献]
[1]国际人权法教程项目组编写.国际人权法教程[D].中国政法大学，2002.
[2]李薇薇.反歧视法研究[M].北京：法律出版社，2012.
[3]夏勇.人权概念起源：权利的历史哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[4]蔡定剑，张千帆编著.海外反就业歧视制度与实践[M].北京：中国社会科学出版社，2007.
[5]李雄.论平等就业权[D].西南政法大学博士学位论文，2008.
[6]阎天.反就业歧视法的一般理论——中美两国的建构与反思[J].环球法律评论，2014（6）.
[7]张姝.论就业歧视的狭义界定——我国就业歧视法律规制的起点[J].当代法学，2011（4）.
关键词：歧视；平等就业权；劳动者
中图分类号：D630.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）23-0026-03
一、就业歧视的概念及类型
（一）就业歧视的概念意涵
首先，从语义逻辑上看，“歧视”意为“不平等地看待”，“就业”是这种不平等看待所发生的领域，即劳动者为获取报酬或收益而从事活动的范畴。整体而言，就业歧视是对就业平等权侵害的一种形式，依据我们对“平等”意涵的通常理解，即“同等情形同等对待，不同情形差别对待”，基于此，就业歧视，就是在劳动者就业过程中，用人单位对同等条件的劳动者未能做到同等对待，或者对于不同情况的求职者采取不合理的同等对待，进而带来了不合理不公平的后果。
其次，从有关法律和公约规范方面来看，根据联合国人权事务委员会发布的《关于非歧视的第18号一般性意见》中对《公民权利和政治权利国际公约》中对“歧视”一词的解释，“歧视”一词的含义应指任何基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为否认或妨碍任何人在平等基础上认识、享有或行使一切权利和自由。
最后，从法律构成要素角度来看：第一，歧视具体表现为区别、排斥、限制与偏向，即不同等对待的多种表现方式，包含最明显的将同样情况的人区别对待，包含对被歧视者部分权利的不当限制或排斥，以及通过偏向他人达到的变相歧视效果；第二，前述的区别对待是基于不公平的理由，具体而言，也就是说上述区别对待是依据被歧视者的种族、身高、性别、国籍等后天无法选择的固有个人特征，并且这些区分因素并不与该职业的要求有着必要的合理的联系，不是基于职位工作的必要、核心需求；第三，歧视的目的或者后果阻止了受歧视者享受他们本应享受的利益和权利。
（二）就业歧视的基本类型
就歧视的分类而言可以依照受歧视的个体特征为标准进行划分，分为种族歧视、性别歧视、信仰歧视等等，这一分类方法采取列举的方式就受歧视者遭到的歧视特征进行大类上的区分，我国的《就业促进法》中对就业歧视的列举也是采取了此种分类方法。但笔者认为，基于对现实问题的探究和反歧视问题研究深入的考量，以歧视的形式划分更有意义。以歧视形式划分，一般分为直接歧视与间接歧视，具体介绍如下：
1.直接歧视
直接歧视指的是在相同条件下，一个人或一个群体所受到的待遇明显低于另一人或另一群体所受的待遇，这种区别对待直接起因于种族、肤色、性别、宗教等与被应聘职位无必要关联的特征。就其对平等权的戕害方式，属于违反了“同等情况同等对待”的要求，在诸多面对岗位的要求属于同等情况、具备同样能力的应聘者中，对同样情况者没有做到同等对待，构成歧视。此类歧视较为明显，又称“显性歧视”。
2.間接歧视
间接歧视指的是雇主方采取形式上、表面上看似中立的要求，却使得特定性别、种族、宗教信仰、户籍或其他特征的劳动者群体同其他群体相比处于极端不利的地位。如美国某商店老板要求本店员工必须在周六上班，且不可调休，然而犹太人在周六（安息日）根据其民族宗教教义要求是不能工作的，这样貌似客观中立，实则对某一或某几个特定特征的族群造成不合比例的严重伤害，是结果上的区隔、排斥，由于歧视方式隐秘，一般又被称作“隐性歧视”。间接歧视这一概念是随着人们对歧视问题的认识深入而提出的，我国目前立法和制度规范尚停留在直接歧视问题，而间接歧视以其表面的客观性、行为的隐蔽性、监察的困难性长期存在，在今后立法规范和研究中，须多加关注。
二、中国就业歧视问题产生的主要原因
（一）社会心理与权利意识
对于歧视的来源，西方学者曾经提出过社会风俗与惯例理论，亦称“社会歧视理论”。该理论认为，雇主方作为社会主体，受到社会文化传统和思维惯性的很大影响，在对某些事项或者某些族群的认知上，存在共同的社会心理，这样的社会心理就形成了刻板映像，从而对其招聘等行为造成了影响，进而表现为歧视行为。典型的比如中国传统数千年的封建社会和小农经济下一向是“男主外，女主内”，在两性的工作定位方面由男性负责所谓的“工作社会”，由女性负责“非工作社会”，这样的思想至今仍有很大市场；又如此前备受公众关注的某公司人事部门歧视事件也是如此，其部门员工在招聘时列明的数项条件中，有一项赫然为“不要东北人，不要黄泛区的人”，此类歧视是地域认知刻板映像的极端反映。更可怕的是，这样的社会心理极为普遍且顽固，甚至当有些歧视行为成为社会主流行为，成为行业的显规则时，不服从于该“规则”则意味着排斥、出局，需要付出极大的成本，对某一群体的歧视成为了社会上普遍性的做法，而社会公众对某一歧视问题没有足够的重视和反感，如此一来不仅变相合理化了歧视者的歧视行为，还为那些本不采取歧视行为的同行业者带来了错误的示范，合力之下造就了劣币驱逐良币的就业“柠檬市场”，带来歧视的蔓延和恶化。
此外，就业歧视问题的根本纠偏，需要呼呼每一个社会成员权利意识、维权意识的觉醒。虽然在《劳动法》、《就业促进法》等颁布以来出现了一批反歧视的经典案例，但总体而言社会公众的反歧视意识尚不成熟，很多情况下甚至没有意识到自己遭受了严重的就业歧视，或者在遭受就业歧视后仅是感受到被冒犯，却不懂得如何应用制度化的途径和司法救济的手段来维护自己的正当权利。
（二）救济与保障制度尚不完善
从立法层面来看，我国宪法虽然在第42条规定了劳动者的权利。但总体而言，第42条权利确认的范围较为宽泛，并且未明确规定国家对公民劳动平等权的保护，宪法是其他法律的母法，平等就业权在此处未能明确界定致使权利来源模糊，在其他法律的制定和司法层面存在一定问题。其他立法方面，2009年《就业促进法》的出台在细化对劳动者平等就业权利的具体权能和情形方面有一定进步，如在第二十七条第二款规定不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容等，并且在第第六十二条首次明确劳动者基于就业歧视提起诉讼的权利，为劳动者的就业平等权提供了司法救济。但综合以上立法，还存在一定不足。首先，反就业歧视范围窄，仅以列举方式规定不得因民族、种族、性别、宗教信仰等不同歧视劳动者。这样正面列举所规定的范围远远无法涵盖当前中国就业市场实践中发生的就业歧视类型，如今中国就业歧视的类型多样，并随着社会发展不断增长，除去传统的民族、性别、宗教信仰、户籍歧视等星座、出身、血型、八字等都在部分案例中成为了受歧视特征，上述法律规范列举的范围显然过窄。其次，就业歧视概念缺位，认定困难。仅对就业歧视外延的几种典型情形以列举方式规定，而对就业歧视概念缺乏抽象性规定，没有提取共同特征后归纳出可供司法认定的就业歧视意涵，对于实践当中认定歧视行为、保护被歧视人权利不利。并且仅针对直接歧视，缺乏对间接歧视问题的关注和调整。最后，对就业歧视的法律责任规定模糊。现行法律条文中虽然禁止单位在招聘中的歧视行为，但对歧视主体实施歧视行为却未规定明确的法律责任，《就业促进法》中虽然规定劳动者遇到用人单位的就业歧视行为时，有权向人民法院提起诉讼，但是对用人单位到底应该承担何种责任，劳动者能获得怎样的赔偿尚无明确规定，如何确定劳动者损害、能否适用精神损害赔偿均不明确，实践中，劳动者提起诉讼却“赔本赚吆喝”的情形多有发生，极大挫伤其维权的积极性。 （三）劳资双方力量不对等
中国的就业市场之中，劳动力长期饱和，就业难问题一直严重于用工难问题，加之劳动者与用人单位之间经验、资源等多方面的差距，和中国改革开放前长期国企、央企时代遗留的身分制、单位制思想，使得用人单位一方常常以强势的“家长”自居，难以与劳动者以相对平等的身份往来。同时，由于我国工会在处理劳资问题方面作用不足，缺乏专门处理劳资纠纷的行政主管部门，也很少有非政府组织（NGO）从事劳动者权利救济辅助的工作，使得劳动者在就业市场上处于极端弱势地位。
三、解决建议
（一）建立反歧视专门机构
为精准救济在劳资关系处于弱势的劳动者一方，可仿效域外经验建立专署负责劳动相关立法的贯彻执行和劳动者权利救济的专门行政机构或加大对犯就业歧视非政府组织的扶持力度，充分调动民间力量，让专业性强、针对性强的机构与劳动者的需求和诉愿实现对接，进而保护劳动者的合法权益。在专门针对平等就业权方面，日本还依据《雇佣机会平等法》在中央劳动部成立平等就业、儿童、家庭事务局，在地方劳动局下普遍设立雇佣平等室，具体对受害者提供法律咨询和建议服务，对违法企业提出纠正性指导意见，对不遵从指导的企业以类似“黑名单”公示企业名称以示惩戒。荷兰依据《荷兰平等待遇法》于1994年成立荷兰平等待遇委员会（CGB）负责监督落实《荷兰平等待遇法》和欧盟委员会给出的反歧视建议，该组织作为准司法性质的独立机构，能够主动行使调查权，对涉歧视争议举行听证并做出裁决。同时，该机构还可以接受雇主个人和组织申请，为受申请者提供专业评估和建议，对其行为进行合规性鉴定，以利于雇主方的自我审查。他山之石，可以攻玉。我国应当效法域外成功经验，设立专门负责劳动纠纷、就业歧视问题的行政机构，让劳动者投告有门，在专司劳动纠纷相关问题的实践过程中，切实推进劳动者就业环境的自由与完善。同时，笔者认为我国应当注重发挥NGO组织作用，扶持发展一批从事公益性质的帮助劳动者维护权益的反政府组织，令其负责相关理论的学术研究和实践工作，起到为劳动者提供相关咨询与帮助的目的，还可以赋予其类似环境法规定的公益诉讼之权，让具有相应资质的民间组织在重大法律意义和法律影响的案件中，可以代表受害者进行起诉，发挥其专业能力，激活民间力量，在劳动者中广泛建立起反就业歧视意识。
（二）合理分配舉证责任，提升就业歧视可诉性
法谚有云：“无救济则无权利。”我国虽然自2009年《就业促进法》第六十二条做出相关规定以来明确赋予了遭受就业歧视者提起诉讼的权利，但却未对该类诉讼的举证责任之分配做出相应规定。在《劳动法》实施之初，沿袭传统民事诉讼的“谁主张谁举证”的举证规则，由于相关材料大都由用人单位一方掌握，劳动者一方多因举证不能而败诉。2001年最高人民法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，其中规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，在几类突出问题领域合理分配了举证责任，但不适用所有的劳动争议案件。梳理至今，涉歧视案件，如何举证，暂无特别规定，仍然由劳动者一方承担举证责任，但从就业歧视的构成要件方面，受歧视者需要证明自己受损害的事实、被告人歧视的行为与自己同其他受聘者属于同种情况，前两者取证已有一定困难，第三点证据仍需由被歧视者提供就有些强人所难。事实上，原告方很难寻找到另一名和自己处在同样或相类似情形的劳动者，因而也就难以通过诉讼获得法律救济。而在美国，被视作反歧视法举证责任转移的标志性案例Griggs案中，法官认定原告只需初步证明歧视的事实，无需达到优势证据的程度，即完成了其初步证明责任，证明责任即转移给雇主一方。如此一来，原告方只需完成初步事实的举证法官就推定该歧视事实存在，再转而由被告方举证证明歧视不存在或者有采取区别对待合理免责事由，在劳资双方间合理分配了举证责任。因此，效法域外，在就业歧视案件当中应当重新分配举证责任，首先由原告方初步证明“可被推定为歧视的事实”，一旦原告方完成此初步证明责任，则转而由被告证明不存在歧视，如果被告不能证明其行为合法，或拿不出合理化的理由，则要承担败诉的后果，在间接歧视的这类歧视行为更为隐蔽的情形下甚至可以实施举证责任倒置，来加大雇主方的证明责任。而如果雇主方完成了对合理理由，或者行为正当性的证明责任，则论证责任再次回到雇员方，需要证明雇主方所提出形式上的非歧视行为实际上有歧视意图并造成了区隔和损害。如此一来，将举证责任分三个环节进行了合理的分配，平衡了双方的诉讼优劣势，增强了就业歧视问题的可诉性，为受歧视者的司法救济提供了保障。
（三）明确歧视行为法律责任
我国《就业促进法》中虽然原则性规定了“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但具体赔偿范围未行界定，模糊不清，能否要求用人单位承担继续录用的责任？民事赔偿是否包含精神损害赔偿，赔偿标准如何，能否适用惩罚性赔偿均无明确规定，法院审判实践中标准各异，也不利于当事人有效维权。笔者认为，首先在责任承担方式方面，应当建立起从判决赔礼道歉、强制录用，到损害经济补偿的完整责任承担方式；在赔偿范围的确定方面应当涵盖直接损失、间接损失和精神损失，除去受歧视者为此次应聘工作所直接投入的精力、费用之外还要包括受歧视者就业、培训、提升等机会的损失，及因受歧视带来的精神创伤等。此外，就责任类型而言，应建立起民事，行政，刑事责任的体系追责体系，根据就业歧视的严重情况分级适用，目前我国就业歧视问题方面刑事责任尚处空白状态，行政责任集中在责令整改、罚款、行政处分，处罚情形少、处罚力度轻，地方政府应当加大这一领域的地方立法，制定符合本地方特点和形势的反就业歧视处罚规定。此外，还应当引入惩罚性赔偿制度，加大用人单位的违法成本，保护就业者的就业机会损失。
四、结语
就业歧视问题来源复杂，且积弊已久，在地位悬殊的劳资关系格局下，在企业用工自主权与劳动者平等就业权的博弈中，在我国经济市场尚难称成熟的今天，的确不敢轻谈解决之道，但这更需要将人们的关注点从发展经济，片面追求就业总量的方面聚焦到每一个就业主体身上，劳动是人们获取物质财富和社会尊重的基本途径，平等是人权的基础性价值，只有妥善处理就业歧视问题，切实保障民众的平等就业权，才能真正实现民众有尊严的生活，构建起和谐的就业关系，让改革的成果真正惠及劳动者。
[参考文献]
[1]国际人权法教程项目组编写.国际人权法教程[D].中国政法大学，2002.
[2]李薇薇.反歧视法研究[M].北京：法律出版社，2012.
[3]夏勇.人权概念起源：权利的历史哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[4]蔡定剑，张千帆编著.海外反就业歧视制度与实践[M].北京：中国社会科学出版社，2007.
[5]李雄.论平等就业权[D].西南政法大学博士学位论文，2008.
[6]阎天.反就业歧视法的一般理论——中美两国的建构与反思[J].环球法律评论，2014（6）.
[7]张姝.论就业歧视的狭义界定——我国就业歧视法律规制的起点[J].当代法学，2011（4）.