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【摘要】金融衍生市场的迅速发展已经成为国际金融市场发展的重要特征。同时，国际金融衍生市场引发了一系列重大影响事件，如英国巴林银行破产、美国次贷危机等，为各国加强金融衍生市场监管提供了重要的经验教训启示。本文在对先行的美国金融衍生市场监管做法从制度层面分析的基础上，提出要从市场监管主体、交易主体和交易行为三方面构建和与完善我国金融衍生品交易监管法律制度的若干建议。
【关键词】金融衍生品 法律制度
一、美国金融衍生交易监管法律制度
美国的金融衍生品交易产生于20世纪70年代初期，美国在国际金融体制发生巨大变化的背景下率先孕育了衍生市场，并在短短的30多年里得到迅速的发展。美国有商品期货市场管理的经验，所以对金融衍生品市场的监管一开始就纳入了正轨，在衍生交易法律制度建设方面有较成功的做法。概况而言，美国金融衍生交易监管法律体系主要有1974年的《商品交易法》、1992年的《期货交易惯例法》和2000年的《商品期货现代化法》，其中对金融衍生品场内交易监管的法律基础是《商品交易法》，场外交易监管的法律依据则是《期货交易惯例法》和《商品期货现代化法》。此外，与衍生交易相关的立法还有《证券法》、《证券交易法》、《美国统一电子交易法》、《破产改革法》、《美国统一商法典》等，共同构成美国金融衍生交易监管法律体系。
（一）市场监管主体法律制度
根据市场交易标的和交易主体不同，美国通过对金融衍生品交易市场实施明确的分类、分层监管，从而解决了市场监管机构缺位问题。
1.根据交易标的类型不同，明确不同的市场监管机构。美国国对金融衍生品监管主要采用功能性监管的方式，商品期货交易委员会（CFTC）和证券交易委员会（SEC）根据衍生工具本身属性来划分监管管辖权，将衍生工具分为两类——“证券”和“商品”，被视为商品合同的衍生产品（包括商品期货或期权）受CFTC根据《商品交易法》制定的联邦法规的管辖；被视为证券的衍生产品受SEC根据1933年《证券法》和1934年《证券交易法》制定的联邦法规的管辖；具有证券与商品双重性质的衍生产品则受SEC和CFTC双重管辖。CFTC和SEC通过目标测试来决定双方的管辖权，其中，CFTC的目标是促进价格风险的转移，监管“以套期保值和价格发现为功能的市场与工具”，如对期货合约和期货期权的管辖权；而SEC的目标是促进资本流动，监管“以基础投资为目的的市场与工具”，如对证券期权和证券指数期权的管辖权①。
2.对根据交易主体类型不同，对衍生品市场实施分类监管。《多德—佛兰克法》将场外金融衍生品市场参与者区分为“互换交易自营”、“市场的主要参与者”及“其他参与者”几类，并将监管重点放在了前两类机构，分类监管目的在于提高监管效率和针对性。
（二）市场交易主体法律制度
美国对金融衍生品交易主体的监管主要是通过建立完善的市场准入制度和退出制度，从而形成了一套完备的交易主体监管法律制度。
1.交易主体市场准入制度。由于金融衍生品的场内交易可由交易所（包括期货交易所、期权交易所和证券所等）通过设置会员资格的方法来加以明确，因而美国立法主要侧重对场外交易主体资格的规定。1992年《期货交易惯例法》的豁免规定中设置了“适格主体”为内行投资者或机构投资者；CFTC随后通过的互换豁免规则中进一步列举了“合格的互换参与者”，包括银行、信托公司、保险公司、投资公司等；2000年《商品期货现代化法》则以“合格的合同参与者”界定了场外衍生交易市场参与者的具体资格条件，不仅包括自然人，还包括非美国银行及其在美国的分支机构和代理机构、不受美国监管的保险公司等。
2.交易主体市场退出制度。金融衍生交易主体退出交易市场主要有两种：一种是被监管机构（包括CFTC、SEC、银行监管当局、保险监管当局以及各种交易所等）指定退出，其原因主要是主体不适格，此外还有违反法律程序、不诚实披露信息等事由。另一种则是交易主体自行退市，这主要针对场内交易的主体而言。而对于只能进行场外交易（OTC）的主体的退市问题，法律没有明确的规定，因而不禁止交易主体按自行达成的协议进行，但对于退市前的义务，交易主体必须履行或与交易对方合理协商，不允许通过自行退市的方式免除责任②。
（三）市场交易行为法律制度
1.严格的信息披露制度。2000年的《商品期货现代化法》对1933年的《证券法》和1934年的《证券交易法》进行修改和补充，规定属于“证券”范畴的金融衍生品交易行为适用这两部证券法中关于信息披露的规定。此外，对于涉及特殊交易主体（如银行）的衍生交易，主要通过交易主体向专门监管机构（如美联储）披露自身业务的方式披露其所从事的金融衍生交易信息。《多德—佛兰克法》则明确要求，交易主体应即时披露实施集中清算的每一笔衍生品合约交易信息，以增强金融衍生交易市场透明度。
2.严厉的违法交易行为法律惩戒制度。金融衍生交易的杠杆性和高风险性，客观要求需要一套严厉的制裁措施来维护金融衍生交易的秩序和安全，这使得刑事法律责任在金融衍生交易监管中的运用较普遍，美国也不例外。美国1974年的《商品交易法》第13条规定了被禁止的内幕交易行为种类，并将内幕交易定为重罪行为，违反者将被处以100万美元（自然人为50万美元）的罚款，或不超过5年的监禁，或两者并处。典型的违法交易行为还包括违法入市、抢先交易、市场操纵、欺诈交易等破坏市场秩序，损害社会公共利益的行为，制裁方式以自由刑和罚金刑为主，辅以市场从业和市场参与资格刑③。
二、我国金融衍生交易的立法现状与不足
（一）制度建设滞后于金融衍生交易市场发展
我国金融衍生品市场目前实施的仍是“推出一类产品即制定相应管理规定”的监管立法模式，立法上表现为明显的市场推动性的立法理念，且以禁止、限制性的规范居多。随着金融衍生品市场规模扩大、交易种类增多、产品创新步伐加快，这一模式越来越不能适应市场持续发展的需要，尤其是不能有效应对场外金融衍生品交易风险跨市场、跨部门蔓延的现状。如我国1992年开始试点国债期货，而作为风险监管依据的《国债期货交易管理暂行办法》则直到1995年才颁布实施。1992年6月1日，上海外汇调剂中心开始试办外汇期货交易，但国家外汇管理局直到1993年6月9日才发布《外汇期货业务管理试行办法》。目前在我国境内已出现包括外汇期权、利率期权协议、可转换债券、权证等多种形式的金融期权交易，但至今尚没有专门性法律文件对这些交易形式进行统一规范。 （二）立法层次不高，法律效力低
我国对金融衍生工具交易的规范主要散见于监管部门的各种通知、暂行办法等行政规范性文件中。作为一种重要的金融交易形式，我国不但没有专门的《金融衍生工具交易法》或类似法规，而且近年新修订的《人民银行法》、《商业银行法》、《公司法》等法律以及新的破产法草案中也没有给予其应有的关注。《证券法》对金融衍生工具交易的新增规定也只是提留在只言片语的概括、模糊不清的规定中。
（三）立法散乱，法律条文缺乏可操作性
我国现有的金融衍生品交易规范较为零散，如1999年国务院颁布的《期货交易管理暂行条例》、2002年证监会颁布的《期货交易所管理办法》和《期货经纪公司管理办法》、银监会2004年颁布的《金融机构衍生工具交易业务管理暂行办法》、中国人民银行2005颁布的《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》等。这些立法是监管部门针对具体事件和特定主体的规范，立法之间缺乏系统性和连贯性，法律条文一般规定的较概括和原则，缺乏的配套细则，可操作性低。
三、完善我国金融衍生交易监管法律几点建议
我国金融衍生品市场在规模、发展水平、监管现状等方面与美国都存在较大差异，因此不能全部照搬照用美国做法，但作为金融衍生品市场先行者，其所积累的经验教训仍值得汲取借鉴。
（一）构建我国金融衍生交易监管法律体系
金融衍生品交易的立法通常要涉及到许多基本法律的协调和修改，难度很大，程序漫长。因此，现阶段不宜用“法”的形式来规定，可以采用“条例”和“部门规章”等形式进行调整，避免立法滞后对衍生交易发展的影响。在市场发展初期，建议按金融衍生交易的基本分类来制定相应的具体法规制度。目前已有《期货交易管理暂行条例》及其配套的管理办法，初步建立了期货交易的法律监管体系，在时机成熟时应分别推出《远期交易管理条例》、《期权交易管理条例》、《互换交易管理条例》及其对应的管理办法。通过先实施，摸索经验，待时机成熟时再上升到法律层面，制定专门的《金融衍生品交易法》，最终形成全方位金融衍生品交易法律体系。
（二）健全金融衍生品交易监管具体法律制度
1.交易市场监管主体法律制度。由于我国金融衍生品交易市场后发优势，总体上来看我国尚不存在美国曾有的市场监管者缺位问题，但由于衍生品交易参与主体种类众多，监管机构各异，客观上需要对各监管机构间的监管分工和协调进行整合。在当前我国金融领域“分业监管”体制短期内无法改变的现实背景下，有学者提出，金融衍生品市场监管应以央行功能监管为主，辅之以其他专业金融监管机关实施的机构监管，避免出现重复监管或监管空白。央行应负责对金融衍生品市场参与者具体交易行为、结算、信息披露行为实施监管，而银、证、保三大监管机关主要负责审核参与者的从业资格，对其内控和风险管理制度提出严格要求；央行和各监管机构间还应建立健全制度化的监管机关间信息共享机制。上述观点值得监管部门和立法者关注④。
2.交易主体监管法律制度。一是交易主体市场准入制度。银监会2004年2月颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》中对参与金融衍生产品交易的主体作了严格的限制，明确地将非金融机构排除在市场之外，并且对金融机构申请开办衍生产品交易业务规定了应具备的条件。随着金融衍生市场的发展，应在时机成熟时允许更多的机构成为金融衍生品市场的主体，并从注册资本最低限额、经营场所、从业人员等方面规定准入资格。具体而言，可对市场参与者按风险识别、管控能力强弱分为做市交易商、非做市的一般交易商和普通客户三层，做市交易商享有交易权限最高，可与其他所有市场参与者交易；非做市的一般交易商可与其他市场参与者交易，但交易目的仅限其自身风险管理需要；普通客户由于风险识别管控能力较弱，应仅限与做市交易商进行套期保值为目的的交易，并按不同主体类别要求衍生交易的参与者必须具备相应的风险管理制度、满足市场准入标准，以及履行有关报批程序⑤。二是交易主体市场退出制度。《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第32条规定：“中国银行监督管理委员会发现金融机构未能有效执行从事衍生产品交易所需的风险管理制度和内部控制制度，可暂停或终止其从事衍生产品交易的资格。”上述规定对于市场退出的标准尚不明确。金融衍生品交易的监管机构应当制定定期检查、现场检查以及综合评审制度，在此基础上对于未能达到风险管理要求和内部控制要求标准的交易所暂停从事金融衍生品交易限期整改，三个月之内整改没有合格者终止其从事金融衍生品交易的资格。
3.交易行为监管法律制度。一是信息披露制度。应区分以交易为目的和以其他目的而从事的衍生业务，一方面，对以交易为目的的金融衍生品交易要进行严格限制，如对衍生品合约价值变动而带来的损益应在本报告期内予以确认，在报告期末披露所有本期内衍生合约公允价值平均值；区分衍生品合约的正值与负值，除了交易对手为同一机构外，交易的盈利和亏损不能自行抵消。另一方面，对于基于其他目的的金融衍生品交易，应要求披露持有合约头寸的目的，衍生交易的规模，说明交易策略、性质、条件、所面临的风险、报告的方法等。二是内部风险控制制度。由于衍生品市场交易主体所具有的强烈趋利性和市场的高风险性，建议遵循安全性原则，通过立法对市场参与者的内部风险控制提出强制性或义务性要求，包括对衍生品市场交易者的市场信用状况进行调查和评估，制定资本充足要求，严格控制交易程序，将操作权、结算权、监督权分开；设立专门风险管理部门，确保在保证安全运作的前提来追求效率，从源头降低市场交易风险。三是违法交易行为法律责任制度。通过建立民事、行政和刑事三位一体的法律责任体系对违法交易行为进行立体惩戒机制，其中特别是要通过完善刑事立法完善对于违法金融衍生交易行为的刑罚惩处和震慑作用，以此作为维护高风险、高收益的金融衍生交易市场正常秩序的事后救济和最后保障。
注 释
①2010年7月美国为重塑其金融监管体制立法，针对场外金融衍生品交易监管而通过了《多德—佛兰克法案》，该法将场外金融衍生品分成“互换类产品”、“以证券为基础的互换类产品”及融合前述两类产品特质的“混合类互换产品”三类，并分别明确了三类产品各自的监管机构，“互换类产品”由商品期货委员会负责监管、“以证券为基础的互换类产品”由美国证券监督管理委员会监管、“混合类互换产品”则由上述两会共同监管，这一领域之前存在的监管机构缺位问题也因此得到解决。
②为避免金融衍生品交易风险向银行体系传递，2010年7月《多德—佛兰克法》通过了“沃克尔规则”和“林肯规则”对部分主体作了禁止交易规定。“沃克尔规则”禁止受联邦存款保险公司承保的存款机构、控制此类机构的控股公司及与上述机构（公司）的关联机构从事金融衍生品自营业务。“林肯规则”禁止向前述从事互换交易的“互换交易自营商”或“市场的主要参与者”提供包括美联储信贷支持、贴现窗口贷款或美国联邦存款保险公司保险保证在内的“联邦资助”，并规定银行从事互换交易活动的前提条件是必须将此类活动移入一个与银行分离的、从事非银行业务的附属机构。
③市场从业资格刑是指取消其注册登记或许可，使其不能再以经纪商或交易顾问等身份从事金融衍生工具的业务活动；市场参与资格刑则指禁止犯罪以任何方式参与市场交易，以维护社会公共利益。
④郑晖：《美国信用衍生品交易监管立法的评述及对我国的启示与借鉴》，《海南金融》，2011年第3期。
⑤郑晖：《美国信用衍生品交易监管立法的评述及对我国的启示与借鉴》，《海南金融》，2011年第3期。
参考文献
[1]吴云峰.《后危机时代我国金融创新监管的法律因应之道》.《北方法学》，2011年第4期.
[2]丁邦开，周仲飞.《金融监管学原理》.北京大学出版社，2004年版.
[3]赵静梅.《美国金融监管结构的转型及对我国的启示》.载《国际金融研究》，2007年第12期.
[4]罗培新.《美国金融监管的法律与政策困局之反思——兼及对我国金融监管之启示》.载《中国法学》，2009年第3期.
[5]陈欣.衍生金融交易国际监管制度研究[M].北京：北京大学出版社，2006.
[6]冯博.《金融衍生工具市场发展存在的问题及法律监管》.《商业时代》，2008第9期.
作者简介：伍兴龙（1975-），男，江西吉安人，公职律师，供职于中国人民银行广州分行。
【关键词】金融衍生品 法律制度
一、美国金融衍生交易监管法律制度
美国的金融衍生品交易产生于20世纪70年代初期，美国在国际金融体制发生巨大变化的背景下率先孕育了衍生市场，并在短短的30多年里得到迅速的发展。美国有商品期货市场管理的经验，所以对金融衍生品市场的监管一开始就纳入了正轨，在衍生交易法律制度建设方面有较成功的做法。概况而言，美国金融衍生交易监管法律体系主要有1974年的《商品交易法》、1992年的《期货交易惯例法》和2000年的《商品期货现代化法》，其中对金融衍生品场内交易监管的法律基础是《商品交易法》，场外交易监管的法律依据则是《期货交易惯例法》和《商品期货现代化法》。此外，与衍生交易相关的立法还有《证券法》、《证券交易法》、《美国统一电子交易法》、《破产改革法》、《美国统一商法典》等，共同构成美国金融衍生交易监管法律体系。
（一）市场监管主体法律制度
根据市场交易标的和交易主体不同，美国通过对金融衍生品交易市场实施明确的分类、分层监管，从而解决了市场监管机构缺位问题。
1.根据交易标的类型不同，明确不同的市场监管机构。美国国对金融衍生品监管主要采用功能性监管的方式，商品期货交易委员会（CFTC）和证券交易委员会（SEC）根据衍生工具本身属性来划分监管管辖权，将衍生工具分为两类——“证券”和“商品”，被视为商品合同的衍生产品（包括商品期货或期权）受CFTC根据《商品交易法》制定的联邦法规的管辖；被视为证券的衍生产品受SEC根据1933年《证券法》和1934年《证券交易法》制定的联邦法规的管辖；具有证券与商品双重性质的衍生产品则受SEC和CFTC双重管辖。CFTC和SEC通过目标测试来决定双方的管辖权，其中，CFTC的目标是促进价格风险的转移，监管“以套期保值和价格发现为功能的市场与工具”，如对期货合约和期货期权的管辖权；而SEC的目标是促进资本流动，监管“以基础投资为目的的市场与工具”，如对证券期权和证券指数期权的管辖权①。
2.对根据交易主体类型不同，对衍生品市场实施分类监管。《多德—佛兰克法》将场外金融衍生品市场参与者区分为“互换交易自营”、“市场的主要参与者”及“其他参与者”几类，并将监管重点放在了前两类机构，分类监管目的在于提高监管效率和针对性。
（二）市场交易主体法律制度
美国对金融衍生品交易主体的监管主要是通过建立完善的市场准入制度和退出制度，从而形成了一套完备的交易主体监管法律制度。
1.交易主体市场准入制度。由于金融衍生品的场内交易可由交易所（包括期货交易所、期权交易所和证券所等）通过设置会员资格的方法来加以明确，因而美国立法主要侧重对场外交易主体资格的规定。1992年《期货交易惯例法》的豁免规定中设置了“适格主体”为内行投资者或机构投资者；CFTC随后通过的互换豁免规则中进一步列举了“合格的互换参与者”，包括银行、信托公司、保险公司、投资公司等；2000年《商品期货现代化法》则以“合格的合同参与者”界定了场外衍生交易市场参与者的具体资格条件，不仅包括自然人，还包括非美国银行及其在美国的分支机构和代理机构、不受美国监管的保险公司等。
2.交易主体市场退出制度。金融衍生交易主体退出交易市场主要有两种：一种是被监管机构（包括CFTC、SEC、银行监管当局、保险监管当局以及各种交易所等）指定退出，其原因主要是主体不适格，此外还有违反法律程序、不诚实披露信息等事由。另一种则是交易主体自行退市，这主要针对场内交易的主体而言。而对于只能进行场外交易（OTC）的主体的退市问题，法律没有明确的规定，因而不禁止交易主体按自行达成的协议进行，但对于退市前的义务，交易主体必须履行或与交易对方合理协商，不允许通过自行退市的方式免除责任②。
（三）市场交易行为法律制度
1.严格的信息披露制度。2000年的《商品期货现代化法》对1933年的《证券法》和1934年的《证券交易法》进行修改和补充，规定属于“证券”范畴的金融衍生品交易行为适用这两部证券法中关于信息披露的规定。此外，对于涉及特殊交易主体（如银行）的衍生交易，主要通过交易主体向专门监管机构（如美联储）披露自身业务的方式披露其所从事的金融衍生交易信息。《多德—佛兰克法》则明确要求，交易主体应即时披露实施集中清算的每一笔衍生品合约交易信息，以增强金融衍生交易市场透明度。
2.严厉的违法交易行为法律惩戒制度。金融衍生交易的杠杆性和高风险性，客观要求需要一套严厉的制裁措施来维护金融衍生交易的秩序和安全，这使得刑事法律责任在金融衍生交易监管中的运用较普遍，美国也不例外。美国1974年的《商品交易法》第13条规定了被禁止的内幕交易行为种类，并将内幕交易定为重罪行为，违反者将被处以100万美元（自然人为50万美元）的罚款，或不超过5年的监禁，或两者并处。典型的违法交易行为还包括违法入市、抢先交易、市场操纵、欺诈交易等破坏市场秩序，损害社会公共利益的行为，制裁方式以自由刑和罚金刑为主，辅以市场从业和市场参与资格刑③。
二、我国金融衍生交易的立法现状与不足
（一）制度建设滞后于金融衍生交易市场发展
我国金融衍生品市场目前实施的仍是“推出一类产品即制定相应管理规定”的监管立法模式，立法上表现为明显的市场推动性的立法理念，且以禁止、限制性的规范居多。随着金融衍生品市场规模扩大、交易种类增多、产品创新步伐加快，这一模式越来越不能适应市场持续发展的需要，尤其是不能有效应对场外金融衍生品交易风险跨市场、跨部门蔓延的现状。如我国1992年开始试点国债期货，而作为风险监管依据的《国债期货交易管理暂行办法》则直到1995年才颁布实施。1992年6月1日，上海外汇调剂中心开始试办外汇期货交易，但国家外汇管理局直到1993年6月9日才发布《外汇期货业务管理试行办法》。目前在我国境内已出现包括外汇期权、利率期权协议、可转换债券、权证等多种形式的金融期权交易，但至今尚没有专门性法律文件对这些交易形式进行统一规范。 （二）立法层次不高，法律效力低
我国对金融衍生工具交易的规范主要散见于监管部门的各种通知、暂行办法等行政规范性文件中。作为一种重要的金融交易形式，我国不但没有专门的《金融衍生工具交易法》或类似法规，而且近年新修订的《人民银行法》、《商业银行法》、《公司法》等法律以及新的破产法草案中也没有给予其应有的关注。《证券法》对金融衍生工具交易的新增规定也只是提留在只言片语的概括、模糊不清的规定中。
（三）立法散乱，法律条文缺乏可操作性
我国现有的金融衍生品交易规范较为零散，如1999年国务院颁布的《期货交易管理暂行条例》、2002年证监会颁布的《期货交易所管理办法》和《期货经纪公司管理办法》、银监会2004年颁布的《金融机构衍生工具交易业务管理暂行办法》、中国人民银行2005颁布的《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》等。这些立法是监管部门针对具体事件和特定主体的规范，立法之间缺乏系统性和连贯性，法律条文一般规定的较概括和原则，缺乏的配套细则，可操作性低。
三、完善我国金融衍生交易监管法律几点建议
我国金融衍生品市场在规模、发展水平、监管现状等方面与美国都存在较大差异，因此不能全部照搬照用美国做法，但作为金融衍生品市场先行者，其所积累的经验教训仍值得汲取借鉴。
（一）构建我国金融衍生交易监管法律体系
金融衍生品交易的立法通常要涉及到许多基本法律的协调和修改，难度很大，程序漫长。因此，现阶段不宜用“法”的形式来规定，可以采用“条例”和“部门规章”等形式进行调整，避免立法滞后对衍生交易发展的影响。在市场发展初期，建议按金融衍生交易的基本分类来制定相应的具体法规制度。目前已有《期货交易管理暂行条例》及其配套的管理办法，初步建立了期货交易的法律监管体系，在时机成熟时应分别推出《远期交易管理条例》、《期权交易管理条例》、《互换交易管理条例》及其对应的管理办法。通过先实施，摸索经验，待时机成熟时再上升到法律层面，制定专门的《金融衍生品交易法》，最终形成全方位金融衍生品交易法律体系。
（二）健全金融衍生品交易监管具体法律制度
1.交易市场监管主体法律制度。由于我国金融衍生品交易市场后发优势，总体上来看我国尚不存在美国曾有的市场监管者缺位问题，但由于衍生品交易参与主体种类众多，监管机构各异，客观上需要对各监管机构间的监管分工和协调进行整合。在当前我国金融领域“分业监管”体制短期内无法改变的现实背景下，有学者提出，金融衍生品市场监管应以央行功能监管为主，辅之以其他专业金融监管机关实施的机构监管，避免出现重复监管或监管空白。央行应负责对金融衍生品市场参与者具体交易行为、结算、信息披露行为实施监管，而银、证、保三大监管机关主要负责审核参与者的从业资格，对其内控和风险管理制度提出严格要求；央行和各监管机构间还应建立健全制度化的监管机关间信息共享机制。上述观点值得监管部门和立法者关注④。
2.交易主体监管法律制度。一是交易主体市场准入制度。银监会2004年2月颁布的《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》中对参与金融衍生产品交易的主体作了严格的限制，明确地将非金融机构排除在市场之外，并且对金融机构申请开办衍生产品交易业务规定了应具备的条件。随着金融衍生市场的发展，应在时机成熟时允许更多的机构成为金融衍生品市场的主体，并从注册资本最低限额、经营场所、从业人员等方面规定准入资格。具体而言，可对市场参与者按风险识别、管控能力强弱分为做市交易商、非做市的一般交易商和普通客户三层，做市交易商享有交易权限最高，可与其他所有市场参与者交易；非做市的一般交易商可与其他市场参与者交易，但交易目的仅限其自身风险管理需要；普通客户由于风险识别管控能力较弱，应仅限与做市交易商进行套期保值为目的的交易，并按不同主体类别要求衍生交易的参与者必须具备相应的风险管理制度、满足市场准入标准，以及履行有关报批程序⑤。二是交易主体市场退出制度。《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第32条规定：“中国银行监督管理委员会发现金融机构未能有效执行从事衍生产品交易所需的风险管理制度和内部控制制度，可暂停或终止其从事衍生产品交易的资格。”上述规定对于市场退出的标准尚不明确。金融衍生品交易的监管机构应当制定定期检查、现场检查以及综合评审制度，在此基础上对于未能达到风险管理要求和内部控制要求标准的交易所暂停从事金融衍生品交易限期整改，三个月之内整改没有合格者终止其从事金融衍生品交易的资格。
3.交易行为监管法律制度。一是信息披露制度。应区分以交易为目的和以其他目的而从事的衍生业务，一方面，对以交易为目的的金融衍生品交易要进行严格限制，如对衍生品合约价值变动而带来的损益应在本报告期内予以确认，在报告期末披露所有本期内衍生合约公允价值平均值；区分衍生品合约的正值与负值，除了交易对手为同一机构外，交易的盈利和亏损不能自行抵消。另一方面，对于基于其他目的的金融衍生品交易，应要求披露持有合约头寸的目的，衍生交易的规模，说明交易策略、性质、条件、所面临的风险、报告的方法等。二是内部风险控制制度。由于衍生品市场交易主体所具有的强烈趋利性和市场的高风险性，建议遵循安全性原则，通过立法对市场参与者的内部风险控制提出强制性或义务性要求，包括对衍生品市场交易者的市场信用状况进行调查和评估，制定资本充足要求，严格控制交易程序，将操作权、结算权、监督权分开；设立专门风险管理部门，确保在保证安全运作的前提来追求效率，从源头降低市场交易风险。三是违法交易行为法律责任制度。通过建立民事、行政和刑事三位一体的法律责任体系对违法交易行为进行立体惩戒机制，其中特别是要通过完善刑事立法完善对于违法金融衍生交易行为的刑罚惩处和震慑作用，以此作为维护高风险、高收益的金融衍生交易市场正常秩序的事后救济和最后保障。
注 释
①2010年7月美国为重塑其金融监管体制立法，针对场外金融衍生品交易监管而通过了《多德—佛兰克法案》，该法将场外金融衍生品分成“互换类产品”、“以证券为基础的互换类产品”及融合前述两类产品特质的“混合类互换产品”三类，并分别明确了三类产品各自的监管机构，“互换类产品”由商品期货委员会负责监管、“以证券为基础的互换类产品”由美国证券监督管理委员会监管、“混合类互换产品”则由上述两会共同监管，这一领域之前存在的监管机构缺位问题也因此得到解决。
②为避免金融衍生品交易风险向银行体系传递，2010年7月《多德—佛兰克法》通过了“沃克尔规则”和“林肯规则”对部分主体作了禁止交易规定。“沃克尔规则”禁止受联邦存款保险公司承保的存款机构、控制此类机构的控股公司及与上述机构（公司）的关联机构从事金融衍生品自营业务。“林肯规则”禁止向前述从事互换交易的“互换交易自营商”或“市场的主要参与者”提供包括美联储信贷支持、贴现窗口贷款或美国联邦存款保险公司保险保证在内的“联邦资助”，并规定银行从事互换交易活动的前提条件是必须将此类活动移入一个与银行分离的、从事非银行业务的附属机构。
③市场从业资格刑是指取消其注册登记或许可，使其不能再以经纪商或交易顾问等身份从事金融衍生工具的业务活动；市场参与资格刑则指禁止犯罪以任何方式参与市场交易，以维护社会公共利益。
④郑晖：《美国信用衍生品交易监管立法的评述及对我国的启示与借鉴》，《海南金融》，2011年第3期。
⑤郑晖：《美国信用衍生品交易监管立法的评述及对我国的启示与借鉴》，《海南金融》，2011年第3期。
参考文献
[1]吴云峰.《后危机时代我国金融创新监管的法律因应之道》.《北方法学》，2011年第4期.
[2]丁邦开，周仲飞.《金融监管学原理》.北京大学出版社，2004年版.
[3]赵静梅.《美国金融监管结构的转型及对我国的启示》.载《国际金融研究》，2007年第12期.
[4]罗培新.《美国金融监管的法律与政策困局之反思——兼及对我国金融监管之启示》.载《中国法学》，2009年第3期.
[5]陈欣.衍生金融交易国际监管制度研究[M].北京：北京大学出版社，2006.
[6]冯博.《金融衍生工具市场发展存在的问题及法律监管》.《商业时代》，2008第9期.
作者简介：伍兴龙（1975-），男，江西吉安人，公职律师，供职于中国人民银行广州分行。