摘要：自动投案后仅如实供述自己的罪行，直至庭审中才供出同案犯的真实姓名和住址，虽然公安机关据此上网追逃并抓获同案犯，但依法不能构成自首。
　　关键词：自首
　　一、基本案情
　　甲受乙糾集参与生产假烟，案发后甲被公安机关上网追逃，后甲自动投案，供认自己参与生产假烟，但根据乙的要求未供出乙的真实身份信息。一审庭审中甲辩解自己并非主犯，供出乙的真实姓名和住址，公安机关据此掌握乙的真实身份信息，并对乙上网追逃，最终抓获乙。问甲的行为能否成立自首。
　　二、分歧意见
　　本案中，甲自动投案后仅如实供述自己实施的犯罪事实，直至庭审中才供出同案犯乙的真实姓名和住址。公安机关据此掌握乙的真实身份信息，并对乙上网追逃，最终抓获乙。那么，甲的行为是否可以认定自首，在实践中存在二种不同意见：
　　第一种意见认为，甲投案时仅供认自己实施的犯罪事实，没有供出乙，但过后又供出乙，司法机关据此才掌握线索并抓获乙，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称“《自首和立功意见》”）第二条规定“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”。故甲依法可以认定为自首。
　　第二种意见认为，甲投案后在侦查阶段和审查起诉阶段仅供述自己实施的犯罪事实，直至庭审中才供出同案犯乙，不符合认定自首的条件。
　　三、评析
　　笔者同意第二种意见，理由如下：
　　（一）甲直到庭审中才供出同案犯乙，不符合司法解释关于成立自首的主体要求和“如实供述”的时间限制。
　　最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《自首和立功解释》”）第一条第（二）项规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯……才能认定为自首”。根据刑诉法规定，犯罪嫌疑人到审判阶段才被称为“被告人”。显然，成立自首要求如实供述的主体是“犯罪嫌疑人”，而不是“被告人”，如实供述的内容还应包含供述所知同案犯的共同犯罪事实。甲自动投案后，还是“犯罪嫌疑人”时，没有如实供述所知同案犯的共同犯罪事实，依法不能成立自首;被提起公诉后，不再是“犯罪嫌疑人”，也就没有如实供述成立自首的余地。“被告人”能够成立自首，只能是刑法第六十七条第二款规定的情形，即被采取强制措施的被告人，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的。此种情况下“司法机关还未掌握的本人其他罪行”，根据《自首和立功解释》第二条规定，应当指“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行”的情形。甲直到庭审中才供出同案犯乙，显然不属于上述情形。
　　（二）第一种意见根据《自首和立功意见》第二条规定认定甲成立自首，显属适用不当。
　　一是甲直到庭审中才供出同案犯乙，不符合该规定第二条第三款关于“如实供述自己的罪行”认定主体是“犯罪嫌疑人”的要求。二是甲供出同案犯乙的真实姓名和住址，是认定其“如实供述”时所必需的内容。其在一审庭审中供出乙的真实姓名和住址，不是供述司法机关还未掌握的甲本人其他罪行，不属于“在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的”情形。三是也不应认定“司法机关据此才掌握线索并抓获乙”，否则难道还要认定甲具有“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的立功情形，这显然于法无据。根据《自首和立功意见》第五条规定的“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况……司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”，即可得出上述判断。如认定甲成立自首，有纵容甲前期包庇同案犯乙的行为之嫌，于情于法不合。
　　（三）庭审中才如实供述构成自首，只适用于自动投案时曾如实供述后来翻供的人。
　　《自首和立功解释》第一条第（二）项规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”这一情形下在一审判决前如实供述认定为自首具有明确的条件，即自动投案时曾经如实供述。也就是说“犯罪嫌疑人”曾经符合自首的认定条件，后来翻供就不能成立自首，再次如实供述则可重新认定自首。上述认定规定不能扩大适用于从未如实供述过的“被告人”，否则显属于法无据。
　　综上分析，甲自动投案后，在侦查阶段和审查起诉阶段，均未供出同案犯乙，并没有完全悔过自新，也没有促成全案及时侦破与审判，不能认定为“如实供述”，依法不能成立自首;甲被提起公诉后，在一审庭审中供出乙的罪行，而不是供述司法机关还未掌握的甲本人其他罪行，不能以自首论。
　　作者简介：
　　杨艺鸿（1983—），男，汉族，籍贯：福建省龙文区，一级检察官，法学学士，单位：福建省漳州市平和县人民检察院，研究方向：刑事。