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摘 要：作为域外判决承认与执行的一个先决条件，判决终局性在国际社会的确定上存在相当大的困难。事实上，由于终局性与终审的关系问题、以及终局性的法律适用问题缺乏现实合理的确定标准，已经使得判决终局性问题成为了域外判决承认与执行领域的一道难以逾越的障碍。国际社会对判决终局性的协调的晚近发展表明，虽然该问题已经获得了国际社会的关注，但判决终局性问题仍远未获得有效解决。
关键词：判决；终局性；承认与执行
一、从判决的域外承认与执行概况一观中国法院判决的终局性
一国法院的国际民事诉讼案件判决之后，往往带来另一个更为重要而棘手的现实问题--判决的域外承认与执行问题。外国法院判决的承认与执行是外国国际民事诉讼程序在内国的继续，是整个国际民事诉讼程序的归宿，是有关司法程序的实质所在。出于维护判决的既判力、维持社会公共秩序的稳定、切实保障本国或本国当事人的合法权益等考量，目前各国立法普遍都规定外国法院判决在内国的承认与执行以外国法院判决的终局性（Finality）为必要条件。如1979年《日本民事执行法》第24条第3款、《日本民事诉讼法》第515条第2款均规定，在没有证明外国法院的判决是"已经确定的判决"时，可以驳回执行请求。[1]中国《民事诉讼法》第282条规定了申请或请求承认和执行的是"外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定"。
至今，中国法院判决的终局性一直备受争议，也因此在依据中国法院判决请求外国承认和执行中常常遭遇困难，成功案例较少。最著名的是集友银行诉陈天君案[2]，原告向香港法院申请执行内地二审判决却香港法院以这一判决"在宣布判决的法庭并非是最终和不可更改的"为由而判决搁置该案的法律程序。这是中国法院判决被认为不具备终局性的典型案例之一。现实法律实践中关于中国法院判决得到外国法院承认与执行的成功案例却相对较少。较为典型的是2009年美国加州地区法院执行湖北高院判决的湖北葛洲坝三联公司、平湖公司诉罗宾逊公司案[3]和2006年德国柏林高等法院承认中国江苏无锡中院有关仲裁条款效力的裁定[4]。从国际私法管辖权的有效原则来看，如果中国法院作出的判决难以被承认和执行，将不利于其行使管辖权。从国内角度来考虑，不被承认与执行的判决也无法实现保障公平正义的初衷。故确有必要从域外承认和执行的角度问题出发讨论中国法院判决的终局性。
二、法院判决的终局性认定
关于中国法院判决究竟是否具备终局性，我们有必要先探讨--终局性应当如何认定？目前学界的主流观点是依据判决作出地国的法律来认定判决的终局性，这在各国法律实践中也得到了认可。美国《对外关系法第三次重述》第481条第五款认为，"在确定某一外国判决是否具有终局性的问题上，应当使用判决作出国的法律，而不是美国的法律"。而中国内地关于终局性的定义除了上文提及的民事诉讼法规定之外，可以参考相关的司法解释，在《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称《安排》）第二条规定，本安排所称"具有执行力的终审判决"：（一）在内地是指：1. 最高人民法院的判决；2. 高级人民法院、中级人民法院以及经授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的基层人民法院（名单附后）依法不准上诉或者已经超过法定期限没有上诉的第一审判决，第二审判决和依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出的生效判决。由此可以推知，根据中国内地法律，法院判决终局性的认定并不是如同前文提及的集友银行诉陈天君案中以"在宣布判决的法庭并非是最终和不可更改的"为衡量标准，而是采用明确列举的方式，其所列举的均为不可以上诉的判决。如此做法，虽然可以减少中国内地判决在外国承认与执行的障碍，但实质上回避了判决可变性的争议点。在衡量一国法院判决的终局性时，不只是考虑该判决可否上诉，更重要的还要考虑判决的可变更性。而关于中国内地法院判决的可变更性，最主要的症点在于我国民事再审制度。
三、中国民事再审制度与法院判决的终局性
我国目前采取的四级两审的审级制度，虽然没有第三审程序，但可以通过审判监督程序在判决生效之后给予救济，其主要目的的是为了弥补审级少的不足。此外，两个审级的上下法院之间是监督与被监督关系，通过上诉制度实现两审级之间的联系，旨在对案件的全面审理与监督检查，统一使用法律。因此，根据我国《民事诉讼法》第198、243条的规定，我国人民法院有权基于审判监督权提起再审，第208、243条规定，人民检察院有权基于检察监督权向人民法院提起抗诉启动再审程序。此外，当事人也可以依据第199、241条规定向人民法院或者人民检察院申请再审。有权提起再审的主体多元化，是导致我国"终审不终"的主要原因之一。再审程序作为突破既判力束缚而进行纠错的特殊救济程序，突破口即有权提起再审的主体过多，也衍生出另一"先法院，后检察"现象。[5]即使是最高人民法院的判决，也有可能受最高人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
除了启动程序主体多元化的原因之外，我国再审程序与普通程序的关联与区隔也是判决缺乏终局性的另一主要原因。概括而言即"特殊救济程序通常化"和"再审审理程序依附化"。我国《民事诉讼法》第207条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。上述条文有违再审的本质属性， 无形中将再审程序等同于通常程序， 严重背离了再审补充性原则。[6]尤其是允许一审生效判决裁定再审，存在许多不合理因素：首先，原本在一审程序之后已经有第二审程序作为监督纠错的救济渠道，现有制度允许当事人放弃普通上诉程序而转向更高司法成本的特殊程序寻求救济，这显然是不合理的救济渠道配置，从而不利于维护判决的终局性和法律关系的稳定性。二来，如果当事人是因为自身原因（如超过法定上诉期限等）而未能获得二审程序的通常保障，应当根据权责相当原则自负责任。若是不可归咎于当事人自身的原因而使其未能获得二审救济，在现行法律规定一审再审当事人仍可以上诉的情况下，仍然可能产生滥用程序权利、程序的循环和不当的拖延的问题。 最后，随着我国司法改革的推进以及法律人素养逐渐提升，设置如此多突破法院判决既判力的突破口是否仍有必要？再审制度的初衷之一是为了保障法律的正确适用，维护当事人合法权利。然而，目前实践中出于止纷息诉、深化审判公开原则、节省司法资源等目的，法院设置了判后答疑制度，由原承办法官对裁判有关程序适用、证据认定、裁判理由等事项向当事人进行解释说明，此举大大减少了法官枉法裁判的可能。再审程序应当是当事人已穷尽所有救济渠道方启动的一道"紧急通道"，是司法以突破判决的既判力及终局性为代价来保障公平正义。在已有其他常规制度可以起到保障公平的情况下，不宜过多地使用这一条"紧急通道"。
许多国家认为，当某一判决不能再被提起司法救济时，才是一个终局的判决。[1]而我国这种见不到尽头的、"终审不终"的民事诉讼必然为外国法院所诟病，将我国法院判决的终局性打上了否定的标签并以此为由拒不承认和执行中国内地法院的判决。
四、结语
回到国际私法层面来看，前文所述的域外执行困难的情况固然不只是法院判决终局性的问题，其还涉及到外国法院对终局性的理解不同，以及域外判决承认与执行的依据缺失问题。许多国家也设有再审程序作为特殊的司法救济途径，但因为国情和法律体系、发展情况等不同，目前对于判决终局性的理解和标准各国之间也存在差异。例如在2009年美国加州地区法院执行湖北高院判决的湖北葛洲坝三联公司、平湖公司诉罗宾逊公司案中，美国法院明确指出： "依据中国法律， 中国法院判决是具有确定性和执行力、具有一定数额金钱赔偿的终局裁决。"而在集友银行诉陈天君案中，香港法院则因为内地民事再审程序可由法院依职权提起或检察院抗诉提起，也可由当事人申请等诸多方式提起， 所以任何层级判决均很难具有终局效力[6]，否认内地判决在香港的效力。许多国家和地区出于司法主权、维护本国法律统一等考虑，认为不应使用判决作出国的终局性判断标准。但是如果采用判决承认和执行国对于终局性的认定标准，则无法保障要求域外承认与执行的一方当事人的既得权利。有学者提议为了求同存异，促进判决的域外承认与执行，各国应该放宽对外国判决终局性的认定标准。这一方面仍需要各国共同协商，但也许从《民商事管辖权及外国判决公约》的尝试中，我们可以预见这一方案实现的艰难。
此外，依据的缺位也导致各国关于外国法院判决承认与执行的先决条件即终局性的认定至今仍未能达成基本的共识。在1993年由海牙国际私法会议发起的《民商事管辖权及外国判决公约》由于各国司法主权的敏感性及在此问题上各国之间存在较大的分歧，至今仍未获得通过。除了《民商事管辖权及外国判决公约》的尝试之外，目前中国也已经于多个国家签订了双边司法协助条约，但是实践中较多为无关财产执行的判决，如对离婚判决的承认。而最为关键的商事判决的域外执行更是少见。
诚然，随着国际民商事活动的日益发达，我们还是能够期待未来二者起到一种双向作用--由外国对中国内地法院判决的承认与执行的要求来促使中国保证自身判决的终局性并完善相关民事审判制度，中国内地司法的改进又能进一步减少国际私法上的分歧，减少国家间相互执行民商事判决的障碍。
参考文献：
[1]钱锋.终局性：外国法院民商事判决承认与执行的先决条件[J].法律适用，2006，（6）.
[2]Chiyu Banking Corporation Limited v. Chan Tin Kwun [ 1996] 2 H. K. L. R. 395 （H. C.）
[3]Hubei Gezhouba Sanlian Indu strial Co.， Ltd. and Hubei Pinghu Cruise C o. ， Ltd. v. Robinson Helicop ter Company， Inc，06- 01798 （ C. D. Ca.l 2009）
[4]马琳.析德国法院承认中国法院民商事判决第一案[J].法商研究，2007，（4）.
[5]潘剑锋.程序系统视角下对民事再审制度的思考[J].清华法学，2013，（4）.
[6]谢新胜.条约与互惠缺失时中国判决的域外执行--以美国法院执行中国民商事判决第一案为视角[J].环球法律评论，2010，（4）.
[8]李双元，谢石松.国际民事诉讼法概论[M].武汉大学出版社，2001：446-447，45-468.
[9]肖永平.国际私法原理[M].法律出版社，2003：421-435.
[10]谢石松.商事仲裁法学[M].高等教育出版社，2003年
[11]李双元.国际私法[M].北京大学出版社，2011.
[12]J.H.C.莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法[M].李双元，等，译.中国大百科全书出版社，1998.
[13]山岗永知.外国法院判决的承认和执行的日美比较研究[J].刘斌斌，译.科学·经济·社会，2007，（2）.
[14]杜涛.互惠原则与外国法院判决的承认与执行[J].环球法律评论，2007，（1）.
[15]唐炳洪，王艳.论审判公开与庭审直播[J].当代法学，2001，（6）.
[16]江伟.民事诉讼法[M].高等教育出版社，2009.
作者简介：游淳雅（1992.2-），女，台湾人，中山大学法学院2011级本科生，研究方向：国际私法。
关键词：判决；终局性；承认与执行
一、从判决的域外承认与执行概况一观中国法院判决的终局性
一国法院的国际民事诉讼案件判决之后，往往带来另一个更为重要而棘手的现实问题--判决的域外承认与执行问题。外国法院判决的承认与执行是外国国际民事诉讼程序在内国的继续，是整个国际民事诉讼程序的归宿，是有关司法程序的实质所在。出于维护判决的既判力、维持社会公共秩序的稳定、切实保障本国或本国当事人的合法权益等考量，目前各国立法普遍都规定外国法院判决在内国的承认与执行以外国法院判决的终局性（Finality）为必要条件。如1979年《日本民事执行法》第24条第3款、《日本民事诉讼法》第515条第2款均规定，在没有证明外国法院的判决是"已经确定的判决"时，可以驳回执行请求。[1]中国《民事诉讼法》第282条规定了申请或请求承认和执行的是"外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定"。
至今，中国法院判决的终局性一直备受争议，也因此在依据中国法院判决请求外国承认和执行中常常遭遇困难，成功案例较少。最著名的是集友银行诉陈天君案[2]，原告向香港法院申请执行内地二审判决却香港法院以这一判决"在宣布判决的法庭并非是最终和不可更改的"为由而判决搁置该案的法律程序。这是中国法院判决被认为不具备终局性的典型案例之一。现实法律实践中关于中国法院判决得到外国法院承认与执行的成功案例却相对较少。较为典型的是2009年美国加州地区法院执行湖北高院判决的湖北葛洲坝三联公司、平湖公司诉罗宾逊公司案[3]和2006年德国柏林高等法院承认中国江苏无锡中院有关仲裁条款效力的裁定[4]。从国际私法管辖权的有效原则来看，如果中国法院作出的判决难以被承认和执行，将不利于其行使管辖权。从国内角度来考虑，不被承认与执行的判决也无法实现保障公平正义的初衷。故确有必要从域外承认和执行的角度问题出发讨论中国法院判决的终局性。
二、法院判决的终局性认定
关于中国法院判决究竟是否具备终局性，我们有必要先探讨--终局性应当如何认定？目前学界的主流观点是依据判决作出地国的法律来认定判决的终局性，这在各国法律实践中也得到了认可。美国《对外关系法第三次重述》第481条第五款认为，"在确定某一外国判决是否具有终局性的问题上，应当使用判决作出国的法律，而不是美国的法律"。而中国内地关于终局性的定义除了上文提及的民事诉讼法规定之外，可以参考相关的司法解释，在《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称《安排》）第二条规定，本安排所称"具有执行力的终审判决"：（一）在内地是指：1. 最高人民法院的判决；2. 高级人民法院、中级人民法院以及经授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的基层人民法院（名单附后）依法不准上诉或者已经超过法定期限没有上诉的第一审判决，第二审判决和依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出的生效判决。由此可以推知，根据中国内地法律，法院判决终局性的认定并不是如同前文提及的集友银行诉陈天君案中以"在宣布判决的法庭并非是最终和不可更改的"为衡量标准，而是采用明确列举的方式，其所列举的均为不可以上诉的判决。如此做法，虽然可以减少中国内地判决在外国承认与执行的障碍，但实质上回避了判决可变性的争议点。在衡量一国法院判决的终局性时，不只是考虑该判决可否上诉，更重要的还要考虑判决的可变更性。而关于中国内地法院判决的可变更性，最主要的症点在于我国民事再审制度。
三、中国民事再审制度与法院判决的终局性
我国目前采取的四级两审的审级制度，虽然没有第三审程序，但可以通过审判监督程序在判决生效之后给予救济，其主要目的的是为了弥补审级少的不足。此外，两个审级的上下法院之间是监督与被监督关系，通过上诉制度实现两审级之间的联系，旨在对案件的全面审理与监督检查，统一使用法律。因此，根据我国《民事诉讼法》第198、243条的规定，我国人民法院有权基于审判监督权提起再审，第208、243条规定，人民检察院有权基于检察监督权向人民法院提起抗诉启动再审程序。此外，当事人也可以依据第199、241条规定向人民法院或者人民检察院申请再审。有权提起再审的主体多元化，是导致我国"终审不终"的主要原因之一。再审程序作为突破既判力束缚而进行纠错的特殊救济程序，突破口即有权提起再审的主体过多，也衍生出另一"先法院，后检察"现象。[5]即使是最高人民法院的判决，也有可能受最高人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
除了启动程序主体多元化的原因之外，我国再审程序与普通程序的关联与区隔也是判决缺乏终局性的另一主要原因。概括而言即"特殊救济程序通常化"和"再审审理程序依附化"。我国《民事诉讼法》第207条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。上述条文有违再审的本质属性， 无形中将再审程序等同于通常程序， 严重背离了再审补充性原则。[6]尤其是允许一审生效判决裁定再审，存在许多不合理因素：首先，原本在一审程序之后已经有第二审程序作为监督纠错的救济渠道，现有制度允许当事人放弃普通上诉程序而转向更高司法成本的特殊程序寻求救济，这显然是不合理的救济渠道配置，从而不利于维护判决的终局性和法律关系的稳定性。二来，如果当事人是因为自身原因（如超过法定上诉期限等）而未能获得二审程序的通常保障，应当根据权责相当原则自负责任。若是不可归咎于当事人自身的原因而使其未能获得二审救济，在现行法律规定一审再审当事人仍可以上诉的情况下，仍然可能产生滥用程序权利、程序的循环和不当的拖延的问题。 最后，随着我国司法改革的推进以及法律人素养逐渐提升，设置如此多突破法院判决既判力的突破口是否仍有必要？再审制度的初衷之一是为了保障法律的正确适用，维护当事人合法权利。然而，目前实践中出于止纷息诉、深化审判公开原则、节省司法资源等目的，法院设置了判后答疑制度，由原承办法官对裁判有关程序适用、证据认定、裁判理由等事项向当事人进行解释说明，此举大大减少了法官枉法裁判的可能。再审程序应当是当事人已穷尽所有救济渠道方启动的一道"紧急通道"，是司法以突破判决的既判力及终局性为代价来保障公平正义。在已有其他常规制度可以起到保障公平的情况下，不宜过多地使用这一条"紧急通道"。
许多国家认为，当某一判决不能再被提起司法救济时，才是一个终局的判决。[1]而我国这种见不到尽头的、"终审不终"的民事诉讼必然为外国法院所诟病，将我国法院判决的终局性打上了否定的标签并以此为由拒不承认和执行中国内地法院的判决。
四、结语
回到国际私法层面来看，前文所述的域外执行困难的情况固然不只是法院判决终局性的问题，其还涉及到外国法院对终局性的理解不同，以及域外判决承认与执行的依据缺失问题。许多国家也设有再审程序作为特殊的司法救济途径，但因为国情和法律体系、发展情况等不同，目前对于判决终局性的理解和标准各国之间也存在差异。例如在2009年美国加州地区法院执行湖北高院判决的湖北葛洲坝三联公司、平湖公司诉罗宾逊公司案中，美国法院明确指出： "依据中国法律， 中国法院判决是具有确定性和执行力、具有一定数额金钱赔偿的终局裁决。"而在集友银行诉陈天君案中，香港法院则因为内地民事再审程序可由法院依职权提起或检察院抗诉提起，也可由当事人申请等诸多方式提起， 所以任何层级判决均很难具有终局效力[6]，否认内地判决在香港的效力。许多国家和地区出于司法主权、维护本国法律统一等考虑，认为不应使用判决作出国的终局性判断标准。但是如果采用判决承认和执行国对于终局性的认定标准，则无法保障要求域外承认与执行的一方当事人的既得权利。有学者提议为了求同存异，促进判决的域外承认与执行，各国应该放宽对外国判决终局性的认定标准。这一方面仍需要各国共同协商，但也许从《民商事管辖权及外国判决公约》的尝试中，我们可以预见这一方案实现的艰难。
此外，依据的缺位也导致各国关于外国法院判决承认与执行的先决条件即终局性的认定至今仍未能达成基本的共识。在1993年由海牙国际私法会议发起的《民商事管辖权及外国判决公约》由于各国司法主权的敏感性及在此问题上各国之间存在较大的分歧，至今仍未获得通过。除了《民商事管辖权及外国判决公约》的尝试之外，目前中国也已经于多个国家签订了双边司法协助条约，但是实践中较多为无关财产执行的判决，如对离婚判决的承认。而最为关键的商事判决的域外执行更是少见。
诚然，随着国际民商事活动的日益发达，我们还是能够期待未来二者起到一种双向作用--由外国对中国内地法院判决的承认与执行的要求来促使中国保证自身判决的终局性并完善相关民事审判制度，中国内地司法的改进又能进一步减少国际私法上的分歧，减少国家间相互执行民商事判决的障碍。
参考文献：
[1]钱锋.终局性：外国法院民商事判决承认与执行的先决条件[J].法律适用，2006，（6）.
[2]Chiyu Banking Corporation Limited v. Chan Tin Kwun [ 1996] 2 H. K. L. R. 395 （H. C.）
[3]Hubei Gezhouba Sanlian Indu strial Co.， Ltd. and Hubei Pinghu Cruise C o. ， Ltd. v. Robinson Helicop ter Company， Inc，06- 01798 （ C. D. Ca.l 2009）
[4]马琳.析德国法院承认中国法院民商事判决第一案[J].法商研究，2007，（4）.
[5]潘剑锋.程序系统视角下对民事再审制度的思考[J].清华法学，2013，（4）.
[6]谢新胜.条约与互惠缺失时中国判决的域外执行--以美国法院执行中国民商事判决第一案为视角[J].环球法律评论，2010，（4）.
[8]李双元，谢石松.国际民事诉讼法概论[M].武汉大学出版社，2001：446-447，45-468.
[9]肖永平.国际私法原理[M].法律出版社，2003：421-435.
[10]谢石松.商事仲裁法学[M].高等教育出版社，2003年
[11]李双元.国际私法[M].北京大学出版社，2011.
[12]J.H.C.莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法[M].李双元，等，译.中国大百科全书出版社，1998.
[13]山岗永知.外国法院判决的承认和执行的日美比较研究[J].刘斌斌，译.科学·经济·社会，2007，（2）.
[14]杜涛.互惠原则与外国法院判决的承认与执行[J].环球法律评论，2007，（1）.
[15]唐炳洪，王艳.论审判公开与庭审直播[J].当代法学，2001，（6）.
[16]江伟.民事诉讼法[M].高等教育出版社，2009.
作者简介：游淳雅（1992.2-），女，台湾人，中山大学法学院2011级本科生，研究方向：国际私法。