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摘要：大须贺明《生存权论》所论述的生存权是以市民社会背景下的自由权为基础，生活中的贫困者和失业者要求国家有所作为提供保护帮助的权利。它体现了一个社会在基本实现形式公平的前提下对实质公平追求。《生存权论》的主要贡献在于为这种追求的可操作性提供了论证。但中国学者在论及生存权时曲解了其含义，是在以保障公民生存权的名义行捍卫公民自由权之实。笔者认为这种权利实现方式是危险的，是以指出以供学界参考。
关键词：生存权；自由权；具体性权利论
大须贺明的《生存权论》从作为市民宪法基本原理的个人主义和自由主义这一逻辑起点出发，认为在社会出现大面积结构性失业的情况下，"如果光靠资本主义社会①的抽象的法律上的自由权体系，已经不能保证国民在社会生活中应用的尊严。所以，作为对此的一种补充，旨在具体地保障个人现实生活的生存权，就登上了政治生活的舞台。"[1](P13)作者分别从历史的角度和比较法角度概括了生存权理论在各国的发展过程，最后立足日本现实，将教育社会权、环境权和劳动权划归"生存权性质侧面的基本权"，并着重论述了生存权"具体性权利论"：对于国家不作为构成的对公民生存权的侵害，可以通过违宪确认诉讼加以救济。[2](P69及以下)由于两国社会制度存在巨大差异，在中国语境下讨论生存权理论不能照搬基于日本社会的理论框架。以下笔者将就几方面基础理论的差异作简要揭示。
一、生存权的概念在中日不同语境下的差异
大须贺明在自由权基础上导出生存权的概念，将《魏玛宪法》第151条第1款②所保障的权利，称之为"生存权侧面的基本权"，[3](P3)以《日本国宪法》第25条③为基础讨论日本语境下的生存权。认为"自由权首先是1776年美国《弗吉尼亚州宪法》的人权宣言中受到保障的，接着是《合众国宪法》，进而是1789年的《法国人权宣言》把此继承了下来，并且在自由主义和个人主义的思想基础上进一步发育成熟，形成了具有自己完整体系的基本人权。因而自由权是资本主义成立阶段的产物 … … 社会权在1919年的《魏玛宪法》中才首次受到保障，因而可以说是资本主义垄断阶段的产物。"[4](P11-12)具体地，"自由权是一种与'夜警国家'和自由国家的国家观相对应基本人权… …社会权则是与福利国家或积极性国家的国家观相对应的基本人权。其目的在于消除伴随资本主义的高度化发展而产生的贫困和失业等社会弊病，为此要求国家积极地干预社会经济生活，保护和帮助弱者。所以自由权是在国民自由的范围中要求国家的不作为的权利，而社会权则主要是在社会上对经济的弱者进行保护与帮助时要求国家的作为的权利。"[5](P12)
大须贺明于是归纳出生存权的定义：生活中的贫困者和失业者要求国家有所"作为"提供保护帮助的权利，[6](P16)即 "具体性权利论"。它是在社会已经基本实现形式平等的前提下，为保障人权的需要，追求实质平等的努力尝试。
我国学者大多也承认生存权属于人权范畴。李龙将生存权称为"第一人权或首要人权"，认为生存权是人类为了生存而应有的权利，生命权、健康权与人身安全是生存权的核心部份。[7]这种理论将所有涉及人类生存的因素加以考虑，使生存权的边界无限扩张，几乎是取消了其他权利的存在。矫波认为生存权是"人按其本质在一个社会和国家中享有的维持自身生命的最基本权利，是在一个社会和国家中人的生命不受非法损害和剥夺以及为维持人的生存所必需的生活条件不受任意侵害的权利"。[8]该说仍有望文生义之嫌，依其定义，生存权是个人某些自由不被侵犯的权利，仍属自由权范畴。上官丕亮认为生存权是 "人们获得足够的食物、衣着、住房以维持相当的生活水准的权利"。④[9]该说事实上将生存权等同于我国宪法规定的物质帮助权，忽视了人们生活的精神方面。马岭将生存权分为广义和狭义两种。⑤[10]龚向和等提出了生存权的四层"本真含义"：本质是使人成其为人的最基本权利；具有与时俱进的品格；主体是所有公民，义务相对人是国家；内容是最基本的生命保障权、最基本的物质生活以及文化生活保障权。[11]这种理论几乎将生存权完全等同于人权。
在日本，不论"纲领性规定论"⑥[12](P119-121)，抑或"具体性权利论"，皆以形式公平和国家义务性为前提，而我国学界对生存权的理解多从其权利内容出发，多属于马岭所谓的广义概念。这种差异使得两国学者像是在各说各话，难以进行有效的学术探讨，其原因是深刻的，以下便进行进一步探讨。
二、为谋求多数人的权利而曲解
大须贺明所述生存权的权利主体是"生活中的贫困者和失业者等，是存在于现实中的个别的、具体的人，即带有具体性、个别性这样属性的'个人'"。[13](P16)但"也只能是一定限度上的、对自由权权利主体所具有的普遍性和抽象性的法律范围的修正，而并非是现实生活中具体存在的个人。"[14](P16)生存权建立在自由权基础上，不能破坏市民社会的自立原则，不能背离"最大限度地尊重个人的主体性和自立性的理念"；它存在的目的在于消除因市场经济发展带来的弊病，恢复市民因这些外在因素失去的本来已有的权利和自由。在现代市场经济国家，因结构性失业而面临生存困境的人相对于整个社会总人口来说毕竟是少数，所以相对于自由权主体，生存权主体是少数人。
中国学者所讨论生存权主体，诸如全人类，全国人民（或公民）[15](P1)，全体当代人和后代人，甚至还包括民营企业[16]等等，基本涉及到特定社会的所有人，这反映了两方面的现实。一方面，我国社会还处在争取第一代人权--争取人身自由、精神自由和经济自由等三大自由的时代。在这一时代，户籍制度还限制着人们的人身自由，一刀切的教育还限制着人们的精神自由，不公平的分配制度和残缺的产权制度的还限制着人们的经济自由，形式平等尚不充分。人们为更基本的更广泛群体的权利奔走尚力不从心，便难以顾及少部分人的权利，况且在公民权利普遍缺失的大背景下，因结构性失业而遭遇生存困境的少部分人并未凸显出来，因而也难以获得关注。另一方面，在当代中国语境下，追求生存权比追求自由权所面临的政治风险更小。三大自由无一方面不涉及人的生存问题，人们不能举自由的旗帜追求自由权时，便举起了"生存权"的大旗行追求自由权之实，将诸自由权的内容转至生存权名义之下，而不顾及概念的统一和交流的需要。相应地，为尽量避免使用"自由"这个敏感词，政府也倾向于使用"生存权"这个词汇，而不管其学术上的定义为何。
三、环境权：大须贺明的理解误区
在讨论环境权时，大须贺明写道："严重的对自然环境的破坏，夺走了人作为生物生存必不可少的基本要素，比如说纯净的空气、水以及充足的阳光，具有否定人类生存的可能性。因此，排除对作为人类社会生活前提的良好环境的破坏，或事先对其加以预防，就作为生存权自身的内容被提了出来。"[17](P25)
依其所述，环境权是全人类的权利，其权利主体是地球上的每一个个人。这种将环境权纳入生存权范畴的处理方式，使得生存权的主体范围扩大到了全人类，与全书将生存权主体限定为"生活中的贫困者和失业者等"的论断相冲突，冲淡了"生存权"这一概念的创新性，对人们对生存权主体之范围，生存权权利之内容的分歧与曲解或需承担一定责任。因为环境权应该是与自由权互补的概念，应该与自由权同时提出来。约翰·密尔定义自由的经典格言有两条："第一，个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代 … … 第二，关于对他人利益有害的行动，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它的话。"[18](P112)"严重的对自然环境的破坏"理所当然是"对他人利益有害的行动"，理所当然地，为此类行为的人"应当负责交代"并"应当承受或是社会的或是法律的惩罚"。只不过在20世纪70年代之前的"社会的意见"尚未认识到这种危害，不认为"需要用这种或那种惩罚来保护它"。如今看来，环境权也是自由权的边界之一，是对自由权行使的限制。把这种认识的迟延看作是亡羊补牢，是对自由权内涵和外延的更清晰的界定或许更为合适，而不应看作是在自由权基础上的新发展将其归入生存权的范畴。
四、使文本权利走向现实的冒险
尽管还没有成为通说，"具体性权利论"是大须贺明《生存权论》的最大贡献。他引入违宪确认诉讼，使早已为国家及主流舆论所承认但却仍被束之高阁的宪法权利--生存权变为人们可以实实在在享有的现实权利成为可能。这一研究路径无疑对中国学者颇具启发性。中国宪法所规定的公民权利不可谓不多，不可谓不全，但能够切实落实到人们头上的，却远远达不到人们的预期。为使宪法权利从文本走向现实，苦心孤诣的中国学者急不可耐地举起了生存权的大旗。如将生存权定义为"人们获得足够的食物、衣着、住房以维持有尊严的相当生活水准的权利，它包括食物权、衣着权、住房权等具体内容，""既可以与国际人权公约的有关规定相一致，又可以使生存权的内容更明确，使食物权、衣着权、住房权等具体权利迅速进入我们的视野，这有利于促进我国食物的安全生产以及住房等与公民生活水准密切相关的制度改革，进而有利于推动我国公民生存权的实现，有利于促进我国公民生活水准的不断提高。"[19]有学者认为"我国目前仍处于争取实现生存权的时代，此时不宜对生存权仅作狭义理解，否则易形成对国家权力的新一轮'依附'"，[20]唯恐对政府积极作为的要求导致政府对公民自由权的进一步侵害，与其说是在争取生存权，不如说是在捍卫自由权。
概言之，尽管对环境权的定性存在谬误，大须贺明对生存权的理解是与国际学术界一致的，是可以进行对话交流的，其贡献在于为把文本权利变为现实权利提供了理论依据。中国学者"为生民立命"的精神诚然可贵，但为达目不顾国际学术界已达成的共识，对一个概念进行随意解释，这种做法是否真能争取到自由权旗帜下所未能获得的公民权利？是否会妨碍中国法学自身发展的自信和与国际学术界的交流？是否会适得其反，使自由权为所谓的"生存权"所掩盖而更难伸张？这些问题值得我们法律人深思。
注释：
①这里的资本主义指的是以市场经济为基础的经济制度。
②该款内容为：经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。
③该条内容为：1、所有国民均享有维持健康且文化性的最低限度生活的权利。2、国家必须在一切生活方面，努力提高与增进社会福利、社会保障以及公共卫生。
④该文还列举了9种国内学者对生存权下的定义，请读者参阅原文，在此不一一列举。
⑤作者所谓"狭义的生存权"即大须贺明归纳出来的生存权；"广义的生存权"包括家庭权、生存权（狭义即生活权）、教育权、劳动权等，基本上包括所有人生存所需的权利；"实现生存权"主要是指"市民阶层向特权阶层要生存、要发展、要基本的人身自由和财产保障的权利"等第一代人权的内容，也是我国公民所缺的以自由权为核心的宪法权利。
⑥该理论以我妻荣为代表，认为生存权并非具体的实质性权利，进而否认其法的权利性。
参考文献：
[1-6] [12-14] [17][日]大须贺明. 生存权论[M]. 林浩. 北京：法律出版社，2001.
[7] 李龙. 论生存权[J]. 法学评论，1992, (2).
[8] 矫波. 可持续发展与生存权[J]. 政法论丛，2002, (3).
[9] [19] 上官丕亮. 究竟什么是生存权[J]. 江苏警官学院学报，2006, (6).
[10] [20] 马岭. 生存权的广义与狭义[J]. 金陵法律评论，2007, (秋季卷).
[11] 龚向和, 龚向田. 生存权的本真含义探析[J]. 求索，2008, (3).
[15] 国务院新闻办公室. 中国的人权状况[M]. 北京：中央文献出版社，1991.
[16] 陈柳裕, 王坤. 民营企业生存权的宪法保障路径--兼论我国宪法相关规定的完善[J]. 上海交通大学学报（哲学社会科学版），2004, (6).
[18] [英]约翰·密尔. 论自由[M]. 许宝骙. 商务印书馆，1959.
作者简介：丘肇宇（1983- ），男，广西桂林人，中南财经政法大学经济法专业2010级硕士研究生。
关键词：生存权；自由权；具体性权利论
大须贺明的《生存权论》从作为市民宪法基本原理的个人主义和自由主义这一逻辑起点出发，认为在社会出现大面积结构性失业的情况下，"如果光靠资本主义社会①的抽象的法律上的自由权体系，已经不能保证国民在社会生活中应用的尊严。所以，作为对此的一种补充，旨在具体地保障个人现实生活的生存权，就登上了政治生活的舞台。"[1](P13)作者分别从历史的角度和比较法角度概括了生存权理论在各国的发展过程，最后立足日本现实，将教育社会权、环境权和劳动权划归"生存权性质侧面的基本权"，并着重论述了生存权"具体性权利论"：对于国家不作为构成的对公民生存权的侵害，可以通过违宪确认诉讼加以救济。[2](P69及以下)由于两国社会制度存在巨大差异，在中国语境下讨论生存权理论不能照搬基于日本社会的理论框架。以下笔者将就几方面基础理论的差异作简要揭示。
一、生存权的概念在中日不同语境下的差异
大须贺明在自由权基础上导出生存权的概念，将《魏玛宪法》第151条第1款②所保障的权利，称之为"生存权侧面的基本权"，[3](P3)以《日本国宪法》第25条③为基础讨论日本语境下的生存权。认为"自由权首先是1776年美国《弗吉尼亚州宪法》的人权宣言中受到保障的，接着是《合众国宪法》，进而是1789年的《法国人权宣言》把此继承了下来，并且在自由主义和个人主义的思想基础上进一步发育成熟，形成了具有自己完整体系的基本人权。因而自由权是资本主义成立阶段的产物 … … 社会权在1919年的《魏玛宪法》中才首次受到保障，因而可以说是资本主义垄断阶段的产物。"[4](P11-12)具体地，"自由权是一种与'夜警国家'和自由国家的国家观相对应基本人权… …社会权则是与福利国家或积极性国家的国家观相对应的基本人权。其目的在于消除伴随资本主义的高度化发展而产生的贫困和失业等社会弊病，为此要求国家积极地干预社会经济生活，保护和帮助弱者。所以自由权是在国民自由的范围中要求国家的不作为的权利，而社会权则主要是在社会上对经济的弱者进行保护与帮助时要求国家的作为的权利。"[5](P12)
大须贺明于是归纳出生存权的定义：生活中的贫困者和失业者要求国家有所"作为"提供保护帮助的权利，[6](P16)即 "具体性权利论"。它是在社会已经基本实现形式平等的前提下，为保障人权的需要，追求实质平等的努力尝试。
我国学者大多也承认生存权属于人权范畴。李龙将生存权称为"第一人权或首要人权"，认为生存权是人类为了生存而应有的权利，生命权、健康权与人身安全是生存权的核心部份。[7]这种理论将所有涉及人类生存的因素加以考虑，使生存权的边界无限扩张，几乎是取消了其他权利的存在。矫波认为生存权是"人按其本质在一个社会和国家中享有的维持自身生命的最基本权利，是在一个社会和国家中人的生命不受非法损害和剥夺以及为维持人的生存所必需的生活条件不受任意侵害的权利"。[8]该说仍有望文生义之嫌，依其定义，生存权是个人某些自由不被侵犯的权利，仍属自由权范畴。上官丕亮认为生存权是 "人们获得足够的食物、衣着、住房以维持相当的生活水准的权利"。④[9]该说事实上将生存权等同于我国宪法规定的物质帮助权，忽视了人们生活的精神方面。马岭将生存权分为广义和狭义两种。⑤[10]龚向和等提出了生存权的四层"本真含义"：本质是使人成其为人的最基本权利；具有与时俱进的品格；主体是所有公民，义务相对人是国家；内容是最基本的生命保障权、最基本的物质生活以及文化生活保障权。[11]这种理论几乎将生存权完全等同于人权。
在日本，不论"纲领性规定论"⑥[12](P119-121)，抑或"具体性权利论"，皆以形式公平和国家义务性为前提，而我国学界对生存权的理解多从其权利内容出发，多属于马岭所谓的广义概念。这种差异使得两国学者像是在各说各话，难以进行有效的学术探讨，其原因是深刻的，以下便进行进一步探讨。
二、为谋求多数人的权利而曲解
大须贺明所述生存权的权利主体是"生活中的贫困者和失业者等，是存在于现实中的个别的、具体的人，即带有具体性、个别性这样属性的'个人'"。[13](P16)但"也只能是一定限度上的、对自由权权利主体所具有的普遍性和抽象性的法律范围的修正，而并非是现实生活中具体存在的个人。"[14](P16)生存权建立在自由权基础上，不能破坏市民社会的自立原则，不能背离"最大限度地尊重个人的主体性和自立性的理念"；它存在的目的在于消除因市场经济发展带来的弊病，恢复市民因这些外在因素失去的本来已有的权利和自由。在现代市场经济国家，因结构性失业而面临生存困境的人相对于整个社会总人口来说毕竟是少数，所以相对于自由权主体，生存权主体是少数人。
中国学者所讨论生存权主体，诸如全人类，全国人民（或公民）[15](P1)，全体当代人和后代人，甚至还包括民营企业[16]等等，基本涉及到特定社会的所有人，这反映了两方面的现实。一方面，我国社会还处在争取第一代人权--争取人身自由、精神自由和经济自由等三大自由的时代。在这一时代，户籍制度还限制着人们的人身自由，一刀切的教育还限制着人们的精神自由，不公平的分配制度和残缺的产权制度的还限制着人们的经济自由，形式平等尚不充分。人们为更基本的更广泛群体的权利奔走尚力不从心，便难以顾及少部分人的权利，况且在公民权利普遍缺失的大背景下，因结构性失业而遭遇生存困境的少部分人并未凸显出来，因而也难以获得关注。另一方面，在当代中国语境下，追求生存权比追求自由权所面临的政治风险更小。三大自由无一方面不涉及人的生存问题，人们不能举自由的旗帜追求自由权时，便举起了"生存权"的大旗行追求自由权之实，将诸自由权的内容转至生存权名义之下，而不顾及概念的统一和交流的需要。相应地，为尽量避免使用"自由"这个敏感词，政府也倾向于使用"生存权"这个词汇，而不管其学术上的定义为何。
三、环境权：大须贺明的理解误区
在讨论环境权时，大须贺明写道："严重的对自然环境的破坏，夺走了人作为生物生存必不可少的基本要素，比如说纯净的空气、水以及充足的阳光，具有否定人类生存的可能性。因此，排除对作为人类社会生活前提的良好环境的破坏，或事先对其加以预防，就作为生存权自身的内容被提了出来。"[17](P25)
依其所述，环境权是全人类的权利，其权利主体是地球上的每一个个人。这种将环境权纳入生存权范畴的处理方式，使得生存权的主体范围扩大到了全人类，与全书将生存权主体限定为"生活中的贫困者和失业者等"的论断相冲突，冲淡了"生存权"这一概念的创新性，对人们对生存权主体之范围，生存权权利之内容的分歧与曲解或需承担一定责任。因为环境权应该是与自由权互补的概念，应该与自由权同时提出来。约翰·密尔定义自由的经典格言有两条："第一，个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代 … … 第二，关于对他人利益有害的行动，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它的话。"[18](P112)"严重的对自然环境的破坏"理所当然是"对他人利益有害的行动"，理所当然地，为此类行为的人"应当负责交代"并"应当承受或是社会的或是法律的惩罚"。只不过在20世纪70年代之前的"社会的意见"尚未认识到这种危害，不认为"需要用这种或那种惩罚来保护它"。如今看来，环境权也是自由权的边界之一，是对自由权行使的限制。把这种认识的迟延看作是亡羊补牢，是对自由权内涵和外延的更清晰的界定或许更为合适，而不应看作是在自由权基础上的新发展将其归入生存权的范畴。
四、使文本权利走向现实的冒险
尽管还没有成为通说，"具体性权利论"是大须贺明《生存权论》的最大贡献。他引入违宪确认诉讼，使早已为国家及主流舆论所承认但却仍被束之高阁的宪法权利--生存权变为人们可以实实在在享有的现实权利成为可能。这一研究路径无疑对中国学者颇具启发性。中国宪法所规定的公民权利不可谓不多，不可谓不全，但能够切实落实到人们头上的，却远远达不到人们的预期。为使宪法权利从文本走向现实，苦心孤诣的中国学者急不可耐地举起了生存权的大旗。如将生存权定义为"人们获得足够的食物、衣着、住房以维持有尊严的相当生活水准的权利，它包括食物权、衣着权、住房权等具体内容，""既可以与国际人权公约的有关规定相一致，又可以使生存权的内容更明确，使食物权、衣着权、住房权等具体权利迅速进入我们的视野，这有利于促进我国食物的安全生产以及住房等与公民生活水准密切相关的制度改革，进而有利于推动我国公民生存权的实现，有利于促进我国公民生活水准的不断提高。"[19]有学者认为"我国目前仍处于争取实现生存权的时代，此时不宜对生存权仅作狭义理解，否则易形成对国家权力的新一轮'依附'"，[20]唯恐对政府积极作为的要求导致政府对公民自由权的进一步侵害，与其说是在争取生存权，不如说是在捍卫自由权。
概言之，尽管对环境权的定性存在谬误，大须贺明对生存权的理解是与国际学术界一致的，是可以进行对话交流的，其贡献在于为把文本权利变为现实权利提供了理论依据。中国学者"为生民立命"的精神诚然可贵，但为达目不顾国际学术界已达成的共识，对一个概念进行随意解释，这种做法是否真能争取到自由权旗帜下所未能获得的公民权利？是否会妨碍中国法学自身发展的自信和与国际学术界的交流？是否会适得其反，使自由权为所谓的"生存权"所掩盖而更难伸张？这些问题值得我们法律人深思。
注释：
①这里的资本主义指的是以市场经济为基础的经济制度。
②该款内容为：经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。
③该条内容为：1、所有国民均享有维持健康且文化性的最低限度生活的权利。2、国家必须在一切生活方面，努力提高与增进社会福利、社会保障以及公共卫生。
④该文还列举了9种国内学者对生存权下的定义，请读者参阅原文，在此不一一列举。
⑤作者所谓"狭义的生存权"即大须贺明归纳出来的生存权；"广义的生存权"包括家庭权、生存权（狭义即生活权）、教育权、劳动权等，基本上包括所有人生存所需的权利；"实现生存权"主要是指"市民阶层向特权阶层要生存、要发展、要基本的人身自由和财产保障的权利"等第一代人权的内容，也是我国公民所缺的以自由权为核心的宪法权利。
⑥该理论以我妻荣为代表，认为生存权并非具体的实质性权利，进而否认其法的权利性。
参考文献：
[1-6] [12-14] [17][日]大须贺明. 生存权论[M]. 林浩. 北京：法律出版社，2001.
[7] 李龙. 论生存权[J]. 法学评论，1992, (2).
[8] 矫波. 可持续发展与生存权[J]. 政法论丛，2002, (3).
[9] [19] 上官丕亮. 究竟什么是生存权[J]. 江苏警官学院学报，2006, (6).
[10] [20] 马岭. 生存权的广义与狭义[J]. 金陵法律评论，2007, (秋季卷).
[11] 龚向和, 龚向田. 生存权的本真含义探析[J]. 求索，2008, (3).
[15] 国务院新闻办公室. 中国的人权状况[M]. 北京：中央文献出版社，1991.
[16] 陈柳裕, 王坤. 民营企业生存权的宪法保障路径--兼论我国宪法相关规定的完善[J]. 上海交通大学学报（哲学社会科学版），2004, (6).
[18] [英]约翰·密尔. 论自由[M]. 许宝骙. 商务印书馆，1959.
作者简介：丘肇宇（1983- ），男，广西桂林人，中南财经政法大学经济法专业2010级硕士研究生。