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摘 要：公知技术抗辩制度在我国已经确立，但是相关规定都比较原则，缺乏具体的操作性的规定。具体的例如用于抗辩的公知技术的范围，界定公知技术抗辩是否成立时的对比方法对比标准等问题都未得到解决，这给司法实践带来了难题。本文将在此着重就这两个问题的司法适用做以探讨。
关键词：现有技术抗辩 抵触申请 对比方法 司法适用 现有技术范围
现有技术抗辩又叫公知技术抗辩，它起源于德国。最先，德国专利法规定了专利无效审查请求认定5年除斥期限，规定只5年除斥期满后（即授权日起5年后）即使专利为瑕疵专利，他人也无权向专利局提出无效审查请求。这对于除斥期间经过后公知技术的实施者，未免不公，公知技术抗辩即是基于对这种情况的救济而提出的。此除斥期间的规定已于1941年删除，最初作为公知技术抗辩的基础理由已经消失，但公知技术抗辩已经成为一种抗辩制度而被继续用在司法实践中。至今，在专利侵权诉讼中，被控侵权人采用公知技术抗辩，已成为一项世界上大多数国家均能接受的原则。【1】
一、公知技术的范围
公知技术抗辩的提法有许多种，有自由技术水准抗辩、自由公知技术抗辩等。德国法一直将其称作自由技术水准抗辩，而日本学者则称之为公知技术抗辩，同时又认同"公知技术抗辩"和德国"自由技术抗辩"意义相同。为什么许多学者要冠以"自由"二字呢？这得从公知技术的范围谈起。
一种观点认为，能用于公知技术抗辩的公知技术的范围，包括专利申请日之前的所有公知技术；而另一种观点则认为，这种专利申请日之前的公知技术中，该排除掉已经被别人申请为专利的技术，从而可以将公知技术分为两种，一种是为别人专利所有的公知技术，是为非自由公知技术；除此之外的公知技术，称作自由公知技术。这种划分是否科学，其实是依各国情况而定的。
德国理论认为，在相同侵权时，法院确认发明主题时能利用的技术水准（即公知技术）是受到限制的，即只能引用专利说明书及其附图所示的公知技术，而在审理等同侵权案件时则不守上述限制，法院可以利用或参照包括事后发现的属专利申请日之前的所有的公知技术，即等同侵权情况下，能引用的公知技术范围是不受限制的，包含所有的公知技术【2】，另言之，抗辩人可引用任何属专利申请日之前的公知技术进行抗辩。从这个角度来讲，上文中所述的对公知技术的划分是不尽然对的，起码是不为德国理论所支持的。德国理论中的"自由"二字的真正含义，更凸显为一种限制。
日本公知技术抗辩研究领域的代表人物是中山信弘。他的"公知技术抗辩"的提法，在英文中表述为"Defense of a Publicly Known Technology"，【3】而日本专利法第29条第1款关于新颖性规定中公知技术的英文翻译为："inventions which were publicly known in Japan or elsewhere"(在日本或者其他地方公知的发明) "inventions which were publicly worked in Japan or elsewhere"（在日本或其他地方公用的发明），【4】由此可以看到，二者是一致的，即是说，就日本理论来讲，公知技术抗辩中援引的公知技术的范围和专利审查中公知技术的范围是一致的。
我国专利法第62条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。第22条规定： 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。而专利法实施细则第30条规定："《专利法》第22条第3款所称的已有的技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、 在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。"从上述法条我们可以得出以下结论：第一，我国现行专利法确立了现有技术抗辩制度；第二，对于可以用于现有技术抗辩的现有技术的范围，应该应该是广义上的现有技术的范围，即不论是否由他人享有合法的权利，只要这技术是在涉案专利申请日之前的为公众所知的技术，被控侵权人即可用来抗辩。
这是因为，首先，在一部专利法里，第22条和第62条都出现了现有技术的字眼，我们有理由相信，且按常理来讲，此两处现有技术的含义应该是一致的，不可能同一部法律不同的法条中所出现的同样的名词做两解的情况；其次，现有技术的公开方式里，有出版物公开这一项【5】，《专利审查指南》第2.1.3.1条对出版物的解释为："各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志……"。其中，依此可知即使是申请日前为他人享有专利权的技术，因其在专利文献上的充分公开而为公众所知而成为现有技术。同时也不难得出依照我国现行专利法的规定，用于现有技术抗辩的现有技术的范围和用于审查专利新颖性的现有技术的范围是一致的。这点也与日本以中山信弘为代表的学派的观点一致。因此笔者在下文中提及的现有技术抗辩和公知技术抗辩，意义都相同，均为所有公知技术。
当然还有一种情况是备受争议的，即规定公知技术抗辩中的现有技术的范围和专利审查关于新颖性标准中的现有技术范围一致的情况下，如果被控侵权人所实施的技术刚好是第三人的专利技术，此时抗辩成立，那么难道就默认被控侵权人侵犯第三人专利权吗？笔者认为，专利侵权诉讼是典型的民事之诉，要区分此诉与彼诉，对于此专利侵权之诉来讲，如果被告之抗辩成立，就没理由驳回。至于这种抗辩理由是否实质上侵犯了其他人的专利权，则需另案考虑。被侵权的第三人可以处置自己的民事权利，如果他主张，那么被控侵权人在第一个侵权之诉中的抗辩理由甚至可能成为其在第二个侵权之诉中侵权的证据；如果第三人放弃这种权利，我们又有什么理由去处置被控侵权人呢？因此，为了节约司法资源，减少双方当事人诉累，在同一个侵权之诉中，应该允许被控侵权人应用所有公知公用技术抗辩。
二、抵触申请对现有技术抗辩的影响
根据《专利法》第22条第2款的规定，抵触申请是指由任何单位和个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布或者公告的、损害该申请日提出的专利申请的新颖性的专利申请文件或专利文件。大家一致认同抵触申请破坏专利申请新颖性，但是对抵触申请对现有技术抗辩的影响没有定论。
尹新天认为，公知技术抗辩不包括抵触申请的情况，也就是说被控侵权人不能以其实施的是与原告专利的申请日相比申请在先、公开在后的专利申请所记载的技术方案进行抗辩。
张晓都认为，抵触申请可以用于现有技术抗辩，但是有限制地适用：相同侵权时，抵触申请可以用于现有技术抗辩；抵触申请可以用来判断被控侵权人实施的技术的新颖性，但不能用来判断其创造性。
最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿）第40条第2款规定：已经公开的专利抵触申请是可用于公知技术抗辩的公知技术。
对此笔者将会在下文中结合现有技术抗辩对比方式来做以说明。
三、公知技术（现有技术）抗辩的判断
首先，来探讨一下公知技术抗辩的适用范围。德国通常的态度是，公知技术抗辩允许在等同侵权范围内适用，而不能或不赞同在相同侵权范围内适用。究其原因在于，对于相同侵权的情况，既然第三人任何时候都能提起专利权无效复审请求，那么就没必要采用公知技术抗辩，瑕疵专利的被控侵权人有义务为公众利益启动无效程序。而等同物的实施者没有义务为公众利益提起无效之诉。笔者认为这种说法不足采纳。因为，瑕疵专利的出现是有关行政部分失职而造成的（没尽到完全的审查义务而对一些本不该授予专利的申请授予专利权），这种失职直接导致瑕疵专利存在而有损公众利益，既如此，相关行政部门就该是此失职行为的承担着，对于专利侵权的诉讼当事人来说，他们如果能通过公知技术抗辩来证明自己没有侵权，从来从诉讼之累中解脱出来，那么为什么一定要求被控侵权人去启动一个未知期限的专利无效复审程序将自己置于麻烦的境地呢？要知道，如果不是行政部门的疏失，侵权控告人根本无权利基础，也无所谓提起专利侵权之诉，被控侵权人也没必要话费时间和精力来应诉，难道做为本来正当经营的技术实施者，该为相关行政部门的这一失职买单吗？笔者认为于理于法皆不通。
日本对此的态度是，公知技术是与专利的有效性无关的问题，司法实践中日本法院已经不限于判断被控侵权人实施的是否公知技术，而且可以在特许厅的无效审决生效前，以权利滥用为由直接审查专利的有效性。【6】对此我们可以理解为，日本司法实践中的做法是，无论等同侵权还是相同侵权，都可以适用公知技术抗辩。日本虽然和我国一样，都是专利申请审查和专利侵权审查职权分离的国家，但是日本的法院比我国法院有着更宽的职权，即可以根据案件本身的特点选择最有效的审查方式，虽然无权宣告专利无效，但是可以审查专利的无效性，利用无效的情形直接判侵权不成立。
我国现状是，法院没有统一的做法。例如在某具体的专利侵权诉讼中，涉及到以下几个技术：涉案专利A，被控侵权人实施的技术B，用以做对比的公知技术C。一种主张是A与B先做对比，如果构成侵权，再将B与C做对比，如果B与C相同或者等同，则说明B所用的是现有技术，公知技术抗辩成立，侵权不成立，这未免与先前的假设冲突；另一种主张是A与C做对比，如果相同或者等同，则专利的有效性得到否决，专利侵权不成立。这种对比方法诚然是不错的，但这实际是另一种抗辩制度：专利无效抗辩。二者之间尽管有千丝万缕的联系，但毕竟是两个不同的概念。如果混淆两个概念，那么公知技术抗辩存在的价值就被否定掉了，这显然是和现在学术界已经理论界的做法不符的。还有一种主张是直接将B与C对比，如果相同或者等同，则公知技术抗辩成立，这也就是所谓公知技术抗辩优先适用的主张，其间并不对A的有效性做评价。公知技术抗辩的最主要的目的是，如果可能的话，单独一项纠纷应当在单独一个诉讼程序中尽快地解决，【7】根据这点，笔者认为，最有效最符合公知技术抗辩制度价值的对比方法为第三种，即直接将被控侵权人实施的技术与现有技术做比较，从而根据对比结果来判定抗辩是否成立。
此处再来考虑上文中抵触申请可否用于现有技术抗辩的问题。在前述专利侵权之诉中，假设还存在抵触申请D，如果抵触申请不能用于现有技术抗辩，则即使B与D对比相同或等同的情况下，现有技术抗辩也不能成立，那么被控侵权人就只能寻求其他抗辩，比如说利用D与A的关系寻求专利无效抗辩，当然这个过程必定是漫长而繁琐的，此时被控侵权人相比较使用专利申请人前的公知技术而成功抗辩的人来讲，本质上都是实施了一项本不该被授予专利的技术，却受到不同的待遇，这难道是合理公平的吗？笔者认为，为了凸显这种公平合理，抵触申请也应该能用于现有技术抗辩。
结语
总之，笔者主张可用于现有技术抗辩的对比技术可以是现有技术，也可以是抵触申请，且将被控侵权人实施的技术直接与对比现有技术或者抵触申请对比来确定抗辩是否成立。
尽管法理上还存在一些未决问题，但因为是要解决司法适用问题，所以笔者主张有利于快速高效平息专利侵权纠纷、平衡当事人之间利益、节约诉讼成本和提高审判效率即是上策。
参考文献：
[1]陈敬，江滨，史录文《从药品专利侵权诉讼看现有技术抗辩原则的运用》中国新药杂志2009年第18卷13期
[2]杨志敏 《关于"公知技术抗辩"若干问题的研究--从中德日判例与学说的对比角度》 比较法研究 2003年第2期
[3]Nobuhiro Nakayama Industried Property Law,Section 8 Infringement, Koubundou Publishers,2000,4
[4]张晓都 《专利侵权判定理论探讨与审判实践》 法律出版社 2008年7月第1版
[5]国家知识产权局条法司编《专利法及专利法实施细则第三次修改专题研究报告》知识产权出版社第193页
[6]张晓都《专利侵权判定理论探讨与审判实践》 法律出版社2008年7月第1版
[7]张晓都《专利侵权判定理论探讨与审判实践》法律出版社2008年7月第1版
作者简介：刘培沛，女，河南人，上海大学法学院09级法律硕士；司振魁，男，河南人，上海大学法学院2008级法律硕士研究生。
关键词：现有技术抗辩 抵触申请 对比方法 司法适用 现有技术范围
现有技术抗辩又叫公知技术抗辩，它起源于德国。最先，德国专利法规定了专利无效审查请求认定5年除斥期限，规定只5年除斥期满后（即授权日起5年后）即使专利为瑕疵专利，他人也无权向专利局提出无效审查请求。这对于除斥期间经过后公知技术的实施者，未免不公，公知技术抗辩即是基于对这种情况的救济而提出的。此除斥期间的规定已于1941年删除，最初作为公知技术抗辩的基础理由已经消失，但公知技术抗辩已经成为一种抗辩制度而被继续用在司法实践中。至今，在专利侵权诉讼中，被控侵权人采用公知技术抗辩，已成为一项世界上大多数国家均能接受的原则。【1】
一、公知技术的范围
公知技术抗辩的提法有许多种，有自由技术水准抗辩、自由公知技术抗辩等。德国法一直将其称作自由技术水准抗辩，而日本学者则称之为公知技术抗辩，同时又认同"公知技术抗辩"和德国"自由技术抗辩"意义相同。为什么许多学者要冠以"自由"二字呢？这得从公知技术的范围谈起。
一种观点认为，能用于公知技术抗辩的公知技术的范围，包括专利申请日之前的所有公知技术；而另一种观点则认为，这种专利申请日之前的公知技术中，该排除掉已经被别人申请为专利的技术，从而可以将公知技术分为两种，一种是为别人专利所有的公知技术，是为非自由公知技术；除此之外的公知技术，称作自由公知技术。这种划分是否科学，其实是依各国情况而定的。
德国理论认为，在相同侵权时，法院确认发明主题时能利用的技术水准（即公知技术）是受到限制的，即只能引用专利说明书及其附图所示的公知技术，而在审理等同侵权案件时则不守上述限制，法院可以利用或参照包括事后发现的属专利申请日之前的所有的公知技术，即等同侵权情况下，能引用的公知技术范围是不受限制的，包含所有的公知技术【2】，另言之，抗辩人可引用任何属专利申请日之前的公知技术进行抗辩。从这个角度来讲，上文中所述的对公知技术的划分是不尽然对的，起码是不为德国理论所支持的。德国理论中的"自由"二字的真正含义，更凸显为一种限制。
日本公知技术抗辩研究领域的代表人物是中山信弘。他的"公知技术抗辩"的提法，在英文中表述为"Defense of a Publicly Known Technology"，【3】而日本专利法第29条第1款关于新颖性规定中公知技术的英文翻译为："inventions which were publicly known in Japan or elsewhere"(在日本或者其他地方公知的发明) "inventions which were publicly worked in Japan or elsewhere"（在日本或其他地方公用的发明），【4】由此可以看到，二者是一致的，即是说，就日本理论来讲，公知技术抗辩中援引的公知技术的范围和专利审查中公知技术的范围是一致的。
我国专利法第62条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。第22条规定： 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。而专利法实施细则第30条规定："《专利法》第22条第3款所称的已有的技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、 在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。"从上述法条我们可以得出以下结论：第一，我国现行专利法确立了现有技术抗辩制度；第二，对于可以用于现有技术抗辩的现有技术的范围，应该应该是广义上的现有技术的范围，即不论是否由他人享有合法的权利，只要这技术是在涉案专利申请日之前的为公众所知的技术，被控侵权人即可用来抗辩。
这是因为，首先，在一部专利法里，第22条和第62条都出现了现有技术的字眼，我们有理由相信，且按常理来讲，此两处现有技术的含义应该是一致的，不可能同一部法律不同的法条中所出现的同样的名词做两解的情况；其次，现有技术的公开方式里，有出版物公开这一项【5】，《专利审查指南》第2.1.3.1条对出版物的解释为："各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志……"。其中，依此可知即使是申请日前为他人享有专利权的技术，因其在专利文献上的充分公开而为公众所知而成为现有技术。同时也不难得出依照我国现行专利法的规定，用于现有技术抗辩的现有技术的范围和用于审查专利新颖性的现有技术的范围是一致的。这点也与日本以中山信弘为代表的学派的观点一致。因此笔者在下文中提及的现有技术抗辩和公知技术抗辩，意义都相同，均为所有公知技术。
当然还有一种情况是备受争议的，即规定公知技术抗辩中的现有技术的范围和专利审查关于新颖性标准中的现有技术范围一致的情况下，如果被控侵权人所实施的技术刚好是第三人的专利技术，此时抗辩成立，那么难道就默认被控侵权人侵犯第三人专利权吗？笔者认为，专利侵权诉讼是典型的民事之诉，要区分此诉与彼诉，对于此专利侵权之诉来讲，如果被告之抗辩成立，就没理由驳回。至于这种抗辩理由是否实质上侵犯了其他人的专利权，则需另案考虑。被侵权的第三人可以处置自己的民事权利，如果他主张，那么被控侵权人在第一个侵权之诉中的抗辩理由甚至可能成为其在第二个侵权之诉中侵权的证据；如果第三人放弃这种权利，我们又有什么理由去处置被控侵权人呢？因此，为了节约司法资源，减少双方当事人诉累，在同一个侵权之诉中，应该允许被控侵权人应用所有公知公用技术抗辩。
二、抵触申请对现有技术抗辩的影响
根据《专利法》第22条第2款的规定，抵触申请是指由任何单位和个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布或者公告的、损害该申请日提出的专利申请的新颖性的专利申请文件或专利文件。大家一致认同抵触申请破坏专利申请新颖性，但是对抵触申请对现有技术抗辩的影响没有定论。
尹新天认为，公知技术抗辩不包括抵触申请的情况，也就是说被控侵权人不能以其实施的是与原告专利的申请日相比申请在先、公开在后的专利申请所记载的技术方案进行抗辩。
张晓都认为，抵触申请可以用于现有技术抗辩，但是有限制地适用：相同侵权时，抵触申请可以用于现有技术抗辩；抵触申请可以用来判断被控侵权人实施的技术的新颖性，但不能用来判断其创造性。
最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿）第40条第2款规定：已经公开的专利抵触申请是可用于公知技术抗辩的公知技术。
对此笔者将会在下文中结合现有技术抗辩对比方式来做以说明。
三、公知技术（现有技术）抗辩的判断
首先，来探讨一下公知技术抗辩的适用范围。德国通常的态度是，公知技术抗辩允许在等同侵权范围内适用，而不能或不赞同在相同侵权范围内适用。究其原因在于，对于相同侵权的情况，既然第三人任何时候都能提起专利权无效复审请求，那么就没必要采用公知技术抗辩，瑕疵专利的被控侵权人有义务为公众利益启动无效程序。而等同物的实施者没有义务为公众利益提起无效之诉。笔者认为这种说法不足采纳。因为，瑕疵专利的出现是有关行政部分失职而造成的（没尽到完全的审查义务而对一些本不该授予专利的申请授予专利权），这种失职直接导致瑕疵专利存在而有损公众利益，既如此，相关行政部门就该是此失职行为的承担着，对于专利侵权的诉讼当事人来说，他们如果能通过公知技术抗辩来证明自己没有侵权，从来从诉讼之累中解脱出来，那么为什么一定要求被控侵权人去启动一个未知期限的专利无效复审程序将自己置于麻烦的境地呢？要知道，如果不是行政部门的疏失，侵权控告人根本无权利基础，也无所谓提起专利侵权之诉，被控侵权人也没必要话费时间和精力来应诉，难道做为本来正当经营的技术实施者，该为相关行政部门的这一失职买单吗？笔者认为于理于法皆不通。
日本对此的态度是，公知技术是与专利的有效性无关的问题，司法实践中日本法院已经不限于判断被控侵权人实施的是否公知技术，而且可以在特许厅的无效审决生效前，以权利滥用为由直接审查专利的有效性。【6】对此我们可以理解为，日本司法实践中的做法是，无论等同侵权还是相同侵权，都可以适用公知技术抗辩。日本虽然和我国一样，都是专利申请审查和专利侵权审查职权分离的国家，但是日本的法院比我国法院有着更宽的职权，即可以根据案件本身的特点选择最有效的审查方式，虽然无权宣告专利无效，但是可以审查专利的无效性，利用无效的情形直接判侵权不成立。
我国现状是，法院没有统一的做法。例如在某具体的专利侵权诉讼中，涉及到以下几个技术：涉案专利A，被控侵权人实施的技术B，用以做对比的公知技术C。一种主张是A与B先做对比，如果构成侵权，再将B与C做对比，如果B与C相同或者等同，则说明B所用的是现有技术，公知技术抗辩成立，侵权不成立，这未免与先前的假设冲突；另一种主张是A与C做对比，如果相同或者等同，则专利的有效性得到否决，专利侵权不成立。这种对比方法诚然是不错的，但这实际是另一种抗辩制度：专利无效抗辩。二者之间尽管有千丝万缕的联系，但毕竟是两个不同的概念。如果混淆两个概念，那么公知技术抗辩存在的价值就被否定掉了，这显然是和现在学术界已经理论界的做法不符的。还有一种主张是直接将B与C对比，如果相同或者等同，则公知技术抗辩成立，这也就是所谓公知技术抗辩优先适用的主张，其间并不对A的有效性做评价。公知技术抗辩的最主要的目的是，如果可能的话，单独一项纠纷应当在单独一个诉讼程序中尽快地解决，【7】根据这点，笔者认为，最有效最符合公知技术抗辩制度价值的对比方法为第三种，即直接将被控侵权人实施的技术与现有技术做比较，从而根据对比结果来判定抗辩是否成立。
此处再来考虑上文中抵触申请可否用于现有技术抗辩的问题。在前述专利侵权之诉中，假设还存在抵触申请D，如果抵触申请不能用于现有技术抗辩，则即使B与D对比相同或等同的情况下，现有技术抗辩也不能成立，那么被控侵权人就只能寻求其他抗辩，比如说利用D与A的关系寻求专利无效抗辩，当然这个过程必定是漫长而繁琐的，此时被控侵权人相比较使用专利申请人前的公知技术而成功抗辩的人来讲，本质上都是实施了一项本不该被授予专利的技术，却受到不同的待遇，这难道是合理公平的吗？笔者认为，为了凸显这种公平合理，抵触申请也应该能用于现有技术抗辩。
结语
总之，笔者主张可用于现有技术抗辩的对比技术可以是现有技术，也可以是抵触申请，且将被控侵权人实施的技术直接与对比现有技术或者抵触申请对比来确定抗辩是否成立。
尽管法理上还存在一些未决问题，但因为是要解决司法适用问题，所以笔者主张有利于快速高效平息专利侵权纠纷、平衡当事人之间利益、节约诉讼成本和提高审判效率即是上策。
参考文献：
[1]陈敬，江滨，史录文《从药品专利侵权诉讼看现有技术抗辩原则的运用》中国新药杂志2009年第18卷13期
[2]杨志敏 《关于"公知技术抗辩"若干问题的研究--从中德日判例与学说的对比角度》 比较法研究 2003年第2期
[3]Nobuhiro Nakayama Industried Property Law,Section 8 Infringement, Koubundou Publishers,2000,4
[4]张晓都 《专利侵权判定理论探讨与审判实践》 法律出版社 2008年7月第1版
[5]国家知识产权局条法司编《专利法及专利法实施细则第三次修改专题研究报告》知识产权出版社第193页
[6]张晓都《专利侵权判定理论探讨与审判实践》 法律出版社2008年7月第1版
[7]张晓都《专利侵权判定理论探讨与审判实践》法律出版社2008年7月第1版
作者简介：刘培沛，女，河南人，上海大学法学院09级法律硕士；司振魁，男，河南人，上海大学法学院2008级法律硕士研究生。