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摘 要:我国对明星代言的法律性质以及明星代言的法律责任一直未有明确的法律规定。在《食品安全法》颁布以后,也仅规定了食品代言者在一定条件下需要承担责任,而其他领域内的商品或者服务的代言者的法律责任依然是一片空白。对此,笔者认为应当明确我国明星代言的法律责任,并且建立相关的制度以弥补此不足。
关键词:明星代言;法律性质;法律地位;预审制度
一、明星代言的法律性质
(一)何谓明星代言
“代言”是指:自然人或者法人、其他团体或者组织通过一定的媒介和形式,直接或间接地推销自己所介绍的商品或服务的行为。而“明星”,《辞海》(上海辞书出版社1980年8月第一版)解释:1.明亮的星。也专指太白星,即“金星”。2.传说中华山仙女名。3.对著名演员、运动员等的夸耀称号。本文所指明星,主要是指在各行各业产生重要影响并被大众所追捧的一些现实人物和公众人物。
因此“明星代言”,是指在各行各业有重要影响并被大众追捧的现实公众人物通过一定的媒介和形式,直接或间接地向公众宣传、推销自己所介绍的商品或服务的行为。
(二)明星代言行为的法律性质
对于明星代言行为的法律性质,现存在以下三种观点。
1. 明星代言是一种代理行为
该观点认为:明星是产品或企业的代理人。“代言”字面意义可以理解为代表产品、企业发言和宣传。当广告代言人用自己的形象和美誉为产品或企业代言时,便实实在在地成为了商品质量和企业形象的明示担保人,这属于民法上的表见代理行为。明星在担任商品或企业形象代言人时,和代言企业之间是一种“顾问”服务合同性质,这种劳务合同具有民事代理合同法律关系性质。
2. 明星代言是广告经营行为
该观点认为:代言明星是广告经营者,代言人收取了企业的高额广告代言费,然后出面代言,这显然是一种广告经营行为,广告代言人应属广告经营者。
3. 明星代言是进行广告活动、参与广告的行为
该观点认为:明星是广告活动的主体、重要参与者。在商业广告中,代言人和制片人、创意人一样,参与广告创作,是广告的参与主体之一。广告代言人大部分不隶属于广告主、广告经营者或广告发布者,在广告法律关系中是一个独立的、与其他参与人平等的民事主体,是广告活动的重要参与者。
以上三种观点,分别从广告代言行为的各个侧面对广告代言人在广告活动中扮演的角色和所处的法律地位做了界定。第一种观点,即“代理行为说”,仅从“代言”字面含义机械地把广告代言行为解释为民法上的代理行为,从而把广告代言人界定为企业或者产品的代理人。而事实上法律上的代理是指以他人的名义,在授权范围内进行对被代理人直接发生法律效力的法律行为,代理人以被代理人的名义或者自己的名义在代理权限内进行直接对被代理人发生效力的法律行为。而在广告代言中,明星们的代言行为只是一个推荐和介绍商品或者服务的行为,这种行为并不是某种能产生特定效力的法律行为,这种行为本身也不会对生产产品或者服务者产生某种法律效力。因此认为明星代言是代理行为这种观点与民法上的代理原理相去甚远。第二种观点,即将明星代言视为广告经营行为也有不妥。我国现行《广告法》第2条针对“广告经营者”的定义是:“本法所称广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。”依据《广告法》的立法精神,这里的“广告经营者”应是专业经营广告,以广告为其职业的群体。实践中广告代言人大多是社会各界有影响力的名人,虽然在广告中他们也参与了创作,但这都是临时的,代言广告并不是他们的职业。因此,仅仅以“收取高额代言费而出面代言”為依据将广告代言人界定为广告经营者是不科学的。第三种观点,笔者认为有一定的道理,“广告代言人”是与广告主、广告经营者、广告发布者地位平等的广告主体、广告活动的重要参与者。但是仅仅将代言人的法律地位作此界定,并不能突出其独特性,也不能明确表明广告代言人的这种法律地位究竟对于广告将要达到的效果会起到怎样的作用。
(二)本文观点
笔者认为,对明星代言行为的法律性质进行定位,不能仅从表面出发,而要从代言行为的本质,综合代言人对各方当事人所享有的权利和其应当承担的义务考虑。明星代言不仅仅是明星与企业签订代言合同为其产品或者服务说好话、做宣传的过程,更是向消费者报告信息,推荐商品或者服务的过程,并且代言人所得的代言报酬最终将转嫁到消费者身上,这就相当于是消费者付给其报酬。在整个的代言期间,明星的根本任务事实上是要促成更多的、最多的交易达成。
因此,笔者认为为产品或者服务做代言的明星是具有居间人性质的中间人,但是代言明星是一种特殊的“居间人”。居间人是指,为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人。它与代理人的区别为:代理人以代理权为基础代理委托人进行民事法律行为,要进行独立的意思表示,而居间人并不代委托人进行民事法律行为,仅为委托人报告订约机会或为订约媒介,并不参与委托人与第三人之间的关系。居间人也没有将处理事务的后果移交给委托人的义务。笔者在前文已经论述明星代言不是代理行为,通过以上对明星代言本质的分析,明星在消费者与企业或经营者交易关系的成立中扮演的实际上就是促成交易的居间人的角色。说明星在代言中扮演的是“特殊的居间人”的角色,是因为明星代言是一种“逆向居间行为”。普通的居间人受委托人之托,向其报告订约信息或者订约媒介,向委托人收取费用或者佣金。但是在明星代言中,尽管表面上明星是受企业或者经营者之托,并且向企业或者经营者收取代言报酬来尽可能促成更多的交易达成。然而实际上,明星是在向消费者提供、报告订约信息,而且其代言费用最终是由购买了该产品或者服务的消费者所承担的,这样其实是在购买商品或者服务的消费者与代言明星之间行成了默示的居间合同。其特殊,第二点表现在居间人是商主体的一种,它是需要进行商事登记的,即居间人必须是取得居间人资格并经核准具备从事居间活动条件的法人、公民。而且居间属于特殊行业,居间人只能在核准、登记的经营范围内从事居间活动。而代言明星没有经过商事登记,但是其代言行为本身却具有居间的性质,因此说是具有“特殊性”的居间行为。
另外,单在代言明星与企业或者经营者(即委托其代言的人)之间,双方形成的是一种劳务合同。即明星按照企业要求在广告中提供表演或者演说等劳动力,经营者按照约定向其支付报酬。
所以,笔者认为在明星代言中存在两种不同的法律关系,一种是在明星、消费者和企业三者之间,明星与消费者之间是居间关系;另一种是明星与企业或者经营者之间,是劳动法律关系。因为本文主要讨论的是虚假代言以及夸大代言给消费者造成损失时,明星承担相关法律责任的问题,因此,本文将明星代言法律责任主要限定在第一种法律关系内。
近些年来,借助明星来宣传自己的产品或者服务的现象已经成为一种潮流。[1]明星作为社会公众人物,往往是公众和传媒关注的焦点,因此他们普遍享有较高的知名度,他们的一言一行往往对社会公众具有引导作用,所以尽管明星的“出场费”极高,企业还是愿意花重金聘请其为自己的产品或者服务担当“代言人”。可见,明星代言对于企业和明星本身而言都是有益无害的,但是接连不断出现的明星代言伪劣产品或者虚假、夸大代言损害广大消费者利益的现象[2]却一次次向我们敲响警钟,一再提醒我们有必要对明星代言进行必要的法律规制。
二、我国明星代言承担法律责任的规定
明星代言在现实中普遍存在,也出现很多问题,但是我国法律对于明星代言是否要承担法律责任,并没有明文的规定。
1.虚假广告中代言人责任无明确规定
前文已述,明星代言通常都要借助一定的媒介和形式向受众推销自己所宣传的商品或者服务,而这种形式和媒介最典型、最广泛的表现形式就是广告。依照《广告法》中的规定[3]:承担虚假广告的责任主体仅限于广告主、广告发布者、广告经营者,不包括广告表演者、代言人,作为代言人的明星自然被排除在责任范围之外。这意味着即使广告中代言人对产品或服务的介绍有虚假或者夸大内容,代言人也不必承担《广告法》所确定的法律责任,他们在广告代言中尽享经济利益却不负担《广告法》上的义务和责任,这是有违公平原则的。同样,我国的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》也没有明确规定虚假广告代言人的法律责任。
2.对部分产品、广告的禁止代言规定
《广告法》第14条第4款规定:药品、医疗器械广告不得利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或专家、医生、患者的名义和形象作证明。《医疗广告管理办法》、《食品广告发布暂行规定》也规定:医疗广告、保健食品广告不得利用患者、消费者的名义进行宣传。在广告中“现身说法”的明星,如果真的吃过某种药品、使用过医疗器械,那就是患者,就涉嫌使用患者或消费者的名义为产品和服务作证明,属于违法行为;如果明星根本没有吃过或使用过相关产品,却公开充当代言人,并宣传其功效,就会误导社会公众,涉嫌欺诈。
3.《食品安全法》中代言人的连带责任规定
值得说明的是,在三鹿奶粉事件后,立法者考虑到食品广告涉及到食品安全,关乎人的生命,一旦出问题,其危害很大。因此新出台的《食品安全法》增加了对代言食品者责任的明确规定。第五十五条:社会团体或者其它组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。这是目前为止,我国唯一明确规定了代言人责任的领域,并且只适用于食品代言,不包括其他产品或者服务的代言者。
三、明星代言承担法律责任的两种观点
正是因为《广告法》以及其他法律对于明星代言法律责任规定的缺失,才产生了关于明星代言伪劣商品或者夸大、虚假代言是否需要承担法律责任的争论。对于明星代言是否需要承担法律责任,有两种观点:即否定说与肯定说。
(一)明星代言不需要承担法律责任
改观点认为:是否相信广告宣传,主要是消费者自己的问题。从理论上讲,广告具有导向性,但这只是影响消费者的外界因素,是否购买广告所宣传的产品或服务,最终的决定权还是在消费者手里,消费者应该对自己的选择行为负责。最根本的办法是提高消费者的素质和鉴别能力,而不是去追究广告代言人的责任。另一方面,从现实法律规范的角度,《广告法》、《消费者权益保护法》、《民法通则》等相关法律法规对广告代言人的责任并没有作出明确的规定,“法无明文规定即自由”,因而追究广告代言人的法律责任缺乏现实依据。上述理由不无道理,一方面明星代言本身并非是导致消费者权益受损的直接原因,真正的原因乃是消费者自身选择了这种商品或者服务;其二,现行的相关法律确实对于明星代言的法律责任没有明文的规定,根据“法无禁止则自由”的原则,可以推断出,明星代言是不受任何法律责任追究的。但是仔细推敲,这两种理由似乎又都站不住脚。
诚然,是消费者本身的购买行为而非明星的宣传行为才使消费者的权益受到了损害,但是这并不意味着明星代言对消费者作出购买行为的决定不起任何作用。相反,厂家之所以找明星而非默默无名的普通人為其产品或者服务做代言,正是考虑到明星本身所具有的知名度和号召力对于广大公众的购买行为是具有强大的引导作用的。公众基于对明星的热爱、追捧和信赖而对其所推荐的产品或者服务产生好感,完全可以成为其购买“这种商品”而非“那种商品”的重要原因之一,既然是这样就不能说消费者因为购买“这种商品”而使其利益受损与代言该产品的明星毫无关系。
其二,承担法律责任并不必然以法律的明文规定为前提。因为法律本身总是具有滞后性,法律的制定总是针对现存的问题,任何人也不能准确地预知未来社会中会发生什么样的事情,立法者也不知道。明星代言产品或者服务,是近几年的新兴起的一股热潮,让早在十几年前制定的法律预知未来,规定未来的责任主体是不现实的。[4]在这种法律规则没有具体规定的情况下,法律原则的适用就显得尤为重要。法理中法律规则与法律原则的关系:在法律规则无规定时,我们可以直接适用法律原则来实现个案的公平和正义。真是这个原因,所以很多法律没有明文规定的案件也能根据法律原则得以解决。因此,现行法律没有明文规定也不能成为明星代言不承担任何法律责任的依据。笔者认为,明星代言伪劣产品或者有夸大、虚假代言的情况给消费者造成损害的,应该承担相应的责任。
(二)明星代言要承担法律责任
持有这种观点的人认为,一方面广告代言人虚假代言而不承担任何责任,另一方面却要求消费者提高鉴别能力,成为消费专家实在苛刻,有违法治精神。另一方面,代言人所得的报酬最终将转嫁到消费者身上,这就相当于从消费者那儿得到了利益。根据公平原则,他就应对消费者承担一定的义务,这种义务就是保证自己所宣传的产品或服务的真实性。尽管在目前的《广告法》和相关法律规范中还找不到让虚假广告代言人承担法律责任的现实依据,但这并不表明他们不承担法律责任是合理的,只能说明我们的立法存在缺陷,亟待完善。另外,基于诚实信用原则以及对消费者信赖利益的保护,也应该追究为伪劣商品代言或者虚假、夸大代言的明星的责任。
对明星代言规定相应的法律责任,并不是我国的独创,国外已经早有先例,并且国外法律对明星代言有更为严格的责任规定。我们不妨也看一看国外的做法。
三、国外关于明星代言承担法律责任相关规定
(一) 美国:明星代言为“证言广告”和“明示担保”
美国要求形象代言人广告必须为“明示担保”和“证言广告”,即广告代言人是商品推荐者也是商品证明人,是产品在一定时间内的用户和直接受益者,证词要真实无误,否则就直接重罚。
(二)欧洲国家
欧美国家的广告法中明确规定:无论是明星、名人还是专家权威人士,都必须是产品的真实使用者,否则便是虚假广告。
(三)日本:代言产品出问题,明星将名誉扫地
在日本,如果明星代言的产品属于伪劣产品,那么他本人可能会因此受到巨大影响,除会向社会公开道歉,还会很长时间得不到任何工作等。
四、完善我国明星代言法律责任的建议
鉴于以上分析,笔者提出以下完善明星代言法律责任的相关建议。
(一)修改相关法律,明确代言明星的法律地位和法律责任
首先,在《广告法》中明确代言明星的法律地位,代言明星应被明确规定为《广告法》第38条的责任主体之一。代言明星不得进行虚假、夸大代言,广告内容要真实无误,不得为伪劣商品代言,不得为自己没有使用的商品或者服务代言。违反上述义务,明星将要为此负责。在消费者的权利没有受到实质性损害的情况下,由广告审批部门对该明星处以罚款,罚款额度可根据情节和代言报酬来确定。对于已经给消费者造成损害的,明星要负损害赔偿责任,其与经营者各自的赔偿数额由其广告报酬与经营者的总收益的比例来确定。
除了对明星代言规定明确的法律责任,还要规定明确的法律责任类型。笔者认为,明星为伪劣商品代言或者虚假、夸大代言的,应该区分不同情况,分别负民事责任、行政责任和刑事责任。
(二)建立代言广告预审制度
该制度首先源于韩国,通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。韩国的电视广告由广告自律审议机构进行预审,所有的电视和广播电台广告在正式播放前必须经过该机构的审查。否则将被视为非法广告,相关的广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。建立该制度,是在虚假广告造成实质性损害之前,就对其进行预先审批,可以起到防患于未然的作用。
注释:
[1] 国内著名调查公司C TR 市场研究公布了2006 年明星代言广告市场调查报告,报告中所显示的诸多调查结果更表明,明星代言广告已成为我们生活中的一部分,它已占到全部广告20% 的市场份额。
[2] 香港影星刘嘉玲因涉嫌代言SK-Ⅱ虚假广告被消费者告上法庭被媒体披露,后有相声员郭德纲代言“ 藏秘排油茶”广告涉嫌虚假宣传被媒体曝光,接着传出大陆影星葛尤代言的“亿霖木业”广告涉嫌非法传销的报道;三鹿奶粉导致多例婴幼儿肾结石病例,引起全社会关注,而产品的代言人邓婕也在第一时间成为网友的搜索关键词。倪萍、薛佳凝、花儿乐队也被爆曾为三鹿品牌的其他产品做过代言。诸如此类的明星代言伪劣商品或者涉嫌虚假、夸大代言的现象已经屡见不鲜。有不少网友和消费者认为,代言明星应该对此事件负责,应当承担连带赔偿责任以及其他相关的法责任。
[3] 参见《广告法》第三十七条、第三十八条。
[4] 《广告法》:于1994年10月27日中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过,自1995年2月1日起施行。《消费者权益保护法》:于1993年10月31日中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过,自1994年1月1日起施行。《民法通则》:于1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过,1987年1月1日起施行。
参考文献:
[1]董正伟.论明星代言行为法律关系定位和责任承担[J],《法人》2007年第五期
[2]王新春.论明星代言虚假广告的法律责任[J],《兰州商学院学报》2007年第六期
[3]邱宝昌,王丽萍.对广告演员应尽义务的法律探讨 [J],《中国工商管理研究》2001年第六期
[4]周运宝.名人做虚假广告法律问题研究[J],《天津市政法管理干部学院學报》2004,(4)
[5]高志宏.广告代言人的法律地位及其责任[J],《兰州商学院学报》2006年12月第6期
[6]周勇,陈尚海.广告代言人的法律责任—兼论我国广告代言人制度的构建[J],《广告管理》2008年1月
[7]首勇.论虚假广告代言人责任制度的构建[J],《商场现代化》2007 年8 月(上旬刊)总第511 期
关键词:明星代言;法律性质;法律地位;预审制度
一、明星代言的法律性质
(一)何谓明星代言
“代言”是指:自然人或者法人、其他团体或者组织通过一定的媒介和形式,直接或间接地推销自己所介绍的商品或服务的行为。而“明星”,《辞海》(上海辞书出版社1980年8月第一版)解释:1.明亮的星。也专指太白星,即“金星”。2.传说中华山仙女名。3.对著名演员、运动员等的夸耀称号。本文所指明星,主要是指在各行各业产生重要影响并被大众所追捧的一些现实人物和公众人物。
因此“明星代言”,是指在各行各业有重要影响并被大众追捧的现实公众人物通过一定的媒介和形式,直接或间接地向公众宣传、推销自己所介绍的商品或服务的行为。
(二)明星代言行为的法律性质
对于明星代言行为的法律性质,现存在以下三种观点。
1. 明星代言是一种代理行为
该观点认为:明星是产品或企业的代理人。“代言”字面意义可以理解为代表产品、企业发言和宣传。当广告代言人用自己的形象和美誉为产品或企业代言时,便实实在在地成为了商品质量和企业形象的明示担保人,这属于民法上的表见代理行为。明星在担任商品或企业形象代言人时,和代言企业之间是一种“顾问”服务合同性质,这种劳务合同具有民事代理合同法律关系性质。
2. 明星代言是广告经营行为
该观点认为:代言明星是广告经营者,代言人收取了企业的高额广告代言费,然后出面代言,这显然是一种广告经营行为,广告代言人应属广告经营者。
3. 明星代言是进行广告活动、参与广告的行为
该观点认为:明星是广告活动的主体、重要参与者。在商业广告中,代言人和制片人、创意人一样,参与广告创作,是广告的参与主体之一。广告代言人大部分不隶属于广告主、广告经营者或广告发布者,在广告法律关系中是一个独立的、与其他参与人平等的民事主体,是广告活动的重要参与者。
以上三种观点,分别从广告代言行为的各个侧面对广告代言人在广告活动中扮演的角色和所处的法律地位做了界定。第一种观点,即“代理行为说”,仅从“代言”字面含义机械地把广告代言行为解释为民法上的代理行为,从而把广告代言人界定为企业或者产品的代理人。而事实上法律上的代理是指以他人的名义,在授权范围内进行对被代理人直接发生法律效力的法律行为,代理人以被代理人的名义或者自己的名义在代理权限内进行直接对被代理人发生效力的法律行为。而在广告代言中,明星们的代言行为只是一个推荐和介绍商品或者服务的行为,这种行为并不是某种能产生特定效力的法律行为,这种行为本身也不会对生产产品或者服务者产生某种法律效力。因此认为明星代言是代理行为这种观点与民法上的代理原理相去甚远。第二种观点,即将明星代言视为广告经营行为也有不妥。我国现行《广告法》第2条针对“广告经营者”的定义是:“本法所称广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。”依据《广告法》的立法精神,这里的“广告经营者”应是专业经营广告,以广告为其职业的群体。实践中广告代言人大多是社会各界有影响力的名人,虽然在广告中他们也参与了创作,但这都是临时的,代言广告并不是他们的职业。因此,仅仅以“收取高额代言费而出面代言”為依据将广告代言人界定为广告经营者是不科学的。第三种观点,笔者认为有一定的道理,“广告代言人”是与广告主、广告经营者、广告发布者地位平等的广告主体、广告活动的重要参与者。但是仅仅将代言人的法律地位作此界定,并不能突出其独特性,也不能明确表明广告代言人的这种法律地位究竟对于广告将要达到的效果会起到怎样的作用。
(二)本文观点
笔者认为,对明星代言行为的法律性质进行定位,不能仅从表面出发,而要从代言行为的本质,综合代言人对各方当事人所享有的权利和其应当承担的义务考虑。明星代言不仅仅是明星与企业签订代言合同为其产品或者服务说好话、做宣传的过程,更是向消费者报告信息,推荐商品或者服务的过程,并且代言人所得的代言报酬最终将转嫁到消费者身上,这就相当于是消费者付给其报酬。在整个的代言期间,明星的根本任务事实上是要促成更多的、最多的交易达成。
因此,笔者认为为产品或者服务做代言的明星是具有居间人性质的中间人,但是代言明星是一种特殊的“居间人”。居间人是指,为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人。它与代理人的区别为:代理人以代理权为基础代理委托人进行民事法律行为,要进行独立的意思表示,而居间人并不代委托人进行民事法律行为,仅为委托人报告订约机会或为订约媒介,并不参与委托人与第三人之间的关系。居间人也没有将处理事务的后果移交给委托人的义务。笔者在前文已经论述明星代言不是代理行为,通过以上对明星代言本质的分析,明星在消费者与企业或经营者交易关系的成立中扮演的实际上就是促成交易的居间人的角色。说明星在代言中扮演的是“特殊的居间人”的角色,是因为明星代言是一种“逆向居间行为”。普通的居间人受委托人之托,向其报告订约信息或者订约媒介,向委托人收取费用或者佣金。但是在明星代言中,尽管表面上明星是受企业或者经营者之托,并且向企业或者经营者收取代言报酬来尽可能促成更多的交易达成。然而实际上,明星是在向消费者提供、报告订约信息,而且其代言费用最终是由购买了该产品或者服务的消费者所承担的,这样其实是在购买商品或者服务的消费者与代言明星之间行成了默示的居间合同。其特殊,第二点表现在居间人是商主体的一种,它是需要进行商事登记的,即居间人必须是取得居间人资格并经核准具备从事居间活动条件的法人、公民。而且居间属于特殊行业,居间人只能在核准、登记的经营范围内从事居间活动。而代言明星没有经过商事登记,但是其代言行为本身却具有居间的性质,因此说是具有“特殊性”的居间行为。
另外,单在代言明星与企业或者经营者(即委托其代言的人)之间,双方形成的是一种劳务合同。即明星按照企业要求在广告中提供表演或者演说等劳动力,经营者按照约定向其支付报酬。
所以,笔者认为在明星代言中存在两种不同的法律关系,一种是在明星、消费者和企业三者之间,明星与消费者之间是居间关系;另一种是明星与企业或者经营者之间,是劳动法律关系。因为本文主要讨论的是虚假代言以及夸大代言给消费者造成损失时,明星承担相关法律责任的问题,因此,本文将明星代言法律责任主要限定在第一种法律关系内。
近些年来,借助明星来宣传自己的产品或者服务的现象已经成为一种潮流。[1]明星作为社会公众人物,往往是公众和传媒关注的焦点,因此他们普遍享有较高的知名度,他们的一言一行往往对社会公众具有引导作用,所以尽管明星的“出场费”极高,企业还是愿意花重金聘请其为自己的产品或者服务担当“代言人”。可见,明星代言对于企业和明星本身而言都是有益无害的,但是接连不断出现的明星代言伪劣产品或者虚假、夸大代言损害广大消费者利益的现象[2]却一次次向我们敲响警钟,一再提醒我们有必要对明星代言进行必要的法律规制。
二、我国明星代言承担法律责任的规定
明星代言在现实中普遍存在,也出现很多问题,但是我国法律对于明星代言是否要承担法律责任,并没有明文的规定。
1.虚假广告中代言人责任无明确规定
前文已述,明星代言通常都要借助一定的媒介和形式向受众推销自己所宣传的商品或者服务,而这种形式和媒介最典型、最广泛的表现形式就是广告。依照《广告法》中的规定[3]:承担虚假广告的责任主体仅限于广告主、广告发布者、广告经营者,不包括广告表演者、代言人,作为代言人的明星自然被排除在责任范围之外。这意味着即使广告中代言人对产品或服务的介绍有虚假或者夸大内容,代言人也不必承担《广告法》所确定的法律责任,他们在广告代言中尽享经济利益却不负担《广告法》上的义务和责任,这是有违公平原则的。同样,我国的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》也没有明确规定虚假广告代言人的法律责任。
2.对部分产品、广告的禁止代言规定
《广告法》第14条第4款规定:药品、医疗器械广告不得利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或专家、医生、患者的名义和形象作证明。《医疗广告管理办法》、《食品广告发布暂行规定》也规定:医疗广告、保健食品广告不得利用患者、消费者的名义进行宣传。在广告中“现身说法”的明星,如果真的吃过某种药品、使用过医疗器械,那就是患者,就涉嫌使用患者或消费者的名义为产品和服务作证明,属于违法行为;如果明星根本没有吃过或使用过相关产品,却公开充当代言人,并宣传其功效,就会误导社会公众,涉嫌欺诈。
3.《食品安全法》中代言人的连带责任规定
值得说明的是,在三鹿奶粉事件后,立法者考虑到食品广告涉及到食品安全,关乎人的生命,一旦出问题,其危害很大。因此新出台的《食品安全法》增加了对代言食品者责任的明确规定。第五十五条:社会团体或者其它组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。这是目前为止,我国唯一明确规定了代言人责任的领域,并且只适用于食品代言,不包括其他产品或者服务的代言者。
三、明星代言承担法律责任的两种观点
正是因为《广告法》以及其他法律对于明星代言法律责任规定的缺失,才产生了关于明星代言伪劣商品或者夸大、虚假代言是否需要承担法律责任的争论。对于明星代言是否需要承担法律责任,有两种观点:即否定说与肯定说。
(一)明星代言不需要承担法律责任
改观点认为:是否相信广告宣传,主要是消费者自己的问题。从理论上讲,广告具有导向性,但这只是影响消费者的外界因素,是否购买广告所宣传的产品或服务,最终的决定权还是在消费者手里,消费者应该对自己的选择行为负责。最根本的办法是提高消费者的素质和鉴别能力,而不是去追究广告代言人的责任。另一方面,从现实法律规范的角度,《广告法》、《消费者权益保护法》、《民法通则》等相关法律法规对广告代言人的责任并没有作出明确的规定,“法无明文规定即自由”,因而追究广告代言人的法律责任缺乏现实依据。上述理由不无道理,一方面明星代言本身并非是导致消费者权益受损的直接原因,真正的原因乃是消费者自身选择了这种商品或者服务;其二,现行的相关法律确实对于明星代言的法律责任没有明文的规定,根据“法无禁止则自由”的原则,可以推断出,明星代言是不受任何法律责任追究的。但是仔细推敲,这两种理由似乎又都站不住脚。
诚然,是消费者本身的购买行为而非明星的宣传行为才使消费者的权益受到了损害,但是这并不意味着明星代言对消费者作出购买行为的决定不起任何作用。相反,厂家之所以找明星而非默默无名的普通人為其产品或者服务做代言,正是考虑到明星本身所具有的知名度和号召力对于广大公众的购买行为是具有强大的引导作用的。公众基于对明星的热爱、追捧和信赖而对其所推荐的产品或者服务产生好感,完全可以成为其购买“这种商品”而非“那种商品”的重要原因之一,既然是这样就不能说消费者因为购买“这种商品”而使其利益受损与代言该产品的明星毫无关系。
其二,承担法律责任并不必然以法律的明文规定为前提。因为法律本身总是具有滞后性,法律的制定总是针对现存的问题,任何人也不能准确地预知未来社会中会发生什么样的事情,立法者也不知道。明星代言产品或者服务,是近几年的新兴起的一股热潮,让早在十几年前制定的法律预知未来,规定未来的责任主体是不现实的。[4]在这种法律规则没有具体规定的情况下,法律原则的适用就显得尤为重要。法理中法律规则与法律原则的关系:在法律规则无规定时,我们可以直接适用法律原则来实现个案的公平和正义。真是这个原因,所以很多法律没有明文规定的案件也能根据法律原则得以解决。因此,现行法律没有明文规定也不能成为明星代言不承担任何法律责任的依据。笔者认为,明星代言伪劣产品或者有夸大、虚假代言的情况给消费者造成损害的,应该承担相应的责任。
(二)明星代言要承担法律责任
持有这种观点的人认为,一方面广告代言人虚假代言而不承担任何责任,另一方面却要求消费者提高鉴别能力,成为消费专家实在苛刻,有违法治精神。另一方面,代言人所得的报酬最终将转嫁到消费者身上,这就相当于从消费者那儿得到了利益。根据公平原则,他就应对消费者承担一定的义务,这种义务就是保证自己所宣传的产品或服务的真实性。尽管在目前的《广告法》和相关法律规范中还找不到让虚假广告代言人承担法律责任的现实依据,但这并不表明他们不承担法律责任是合理的,只能说明我们的立法存在缺陷,亟待完善。另外,基于诚实信用原则以及对消费者信赖利益的保护,也应该追究为伪劣商品代言或者虚假、夸大代言的明星的责任。
对明星代言规定相应的法律责任,并不是我国的独创,国外已经早有先例,并且国外法律对明星代言有更为严格的责任规定。我们不妨也看一看国外的做法。
三、国外关于明星代言承担法律责任相关规定
(一) 美国:明星代言为“证言广告”和“明示担保”
美国要求形象代言人广告必须为“明示担保”和“证言广告”,即广告代言人是商品推荐者也是商品证明人,是产品在一定时间内的用户和直接受益者,证词要真实无误,否则就直接重罚。
(二)欧洲国家
欧美国家的广告法中明确规定:无论是明星、名人还是专家权威人士,都必须是产品的真实使用者,否则便是虚假广告。
(三)日本:代言产品出问题,明星将名誉扫地
在日本,如果明星代言的产品属于伪劣产品,那么他本人可能会因此受到巨大影响,除会向社会公开道歉,还会很长时间得不到任何工作等。
四、完善我国明星代言法律责任的建议
鉴于以上分析,笔者提出以下完善明星代言法律责任的相关建议。
(一)修改相关法律,明确代言明星的法律地位和法律责任
首先,在《广告法》中明确代言明星的法律地位,代言明星应被明确规定为《广告法》第38条的责任主体之一。代言明星不得进行虚假、夸大代言,广告内容要真实无误,不得为伪劣商品代言,不得为自己没有使用的商品或者服务代言。违反上述义务,明星将要为此负责。在消费者的权利没有受到实质性损害的情况下,由广告审批部门对该明星处以罚款,罚款额度可根据情节和代言报酬来确定。对于已经给消费者造成损害的,明星要负损害赔偿责任,其与经营者各自的赔偿数额由其广告报酬与经营者的总收益的比例来确定。
除了对明星代言规定明确的法律责任,还要规定明确的法律责任类型。笔者认为,明星为伪劣商品代言或者虚假、夸大代言的,应该区分不同情况,分别负民事责任、行政责任和刑事责任。
(二)建立代言广告预审制度
该制度首先源于韩国,通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。韩国的电视广告由广告自律审议机构进行预审,所有的电视和广播电台广告在正式播放前必须经过该机构的审查。否则将被视为非法广告,相关的广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。建立该制度,是在虚假广告造成实质性损害之前,就对其进行预先审批,可以起到防患于未然的作用。
注释:
[1] 国内著名调查公司C TR 市场研究公布了2006 年明星代言广告市场调查报告,报告中所显示的诸多调查结果更表明,明星代言广告已成为我们生活中的一部分,它已占到全部广告20% 的市场份额。
[2] 香港影星刘嘉玲因涉嫌代言SK-Ⅱ虚假广告被消费者告上法庭被媒体披露,后有相声员郭德纲代言“ 藏秘排油茶”广告涉嫌虚假宣传被媒体曝光,接着传出大陆影星葛尤代言的“亿霖木业”广告涉嫌非法传销的报道;三鹿奶粉导致多例婴幼儿肾结石病例,引起全社会关注,而产品的代言人邓婕也在第一时间成为网友的搜索关键词。倪萍、薛佳凝、花儿乐队也被爆曾为三鹿品牌的其他产品做过代言。诸如此类的明星代言伪劣商品或者涉嫌虚假、夸大代言的现象已经屡见不鲜。有不少网友和消费者认为,代言明星应该对此事件负责,应当承担连带赔偿责任以及其他相关的法责任。
[3] 参见《广告法》第三十七条、第三十八条。
[4] 《广告法》:于1994年10月27日中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过,自1995年2月1日起施行。《消费者权益保护法》:于1993年10月31日中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过,自1994年1月1日起施行。《民法通则》:于1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过,1987年1月1日起施行。
参考文献:
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[2]王新春.论明星代言虚假广告的法律责任[J],《兰州商学院学报》2007年第六期
[3]邱宝昌,王丽萍.对广告演员应尽义务的法律探讨 [J],《中国工商管理研究》2001年第六期
[4]周运宝.名人做虚假广告法律问题研究[J],《天津市政法管理干部学院學报》2004,(4)
[5]高志宏.广告代言人的法律地位及其责任[J],《兰州商学院学报》2006年12月第6期
[6]周勇,陈尚海.广告代言人的法律责任—兼论我国广告代言人制度的构建[J],《广告管理》2008年1月
[7]首勇.论虚假广告代言人责任制度的构建[J],《商场现代化》2007 年8 月(上旬刊)总第511 期