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摘 要：试用期属于劳动合同约定条款，实务中正确理解与适用该制度对于维护劳动者权益，构建和谐劳动关系具有重要意义。劳动法领域中，试用期已经取代见习期制度。在同一段劳动关系中，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；确定试用期工资时，应当明确劳动合同约定工资的80%与本单位相同岗位最低档工资的80%的顺位关系；用人单位应当依法缴纳试用期社保。
关键词：劳动合同；约定条款；试用期
中图分类号：D923.6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）20-0060-02
试用期，是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限[1]。尽管属于劳动合同的约定条款，由于其强大的风险防范功能，绝大多数劳动合同都会选择约定试用期。我国早在1994年的《劳动法》中就确立了试用期制度，但实践中滥用试用期侵犯劳动者权益的现象频发，因此，2007年《劳动合同法》对试用期进行了细致的规定。《劳动合同法》实施9年来，试用期制度的理解与适用方面已经累积一些困惑，亟待解决。本文拟从实务角度展开探讨，以期有所裨益。
一、试用期与见习期的竞合
试用期与见习期是我国劳动法领域极易混淆的两项法律制度。实践中，某些用人单位为了实现利益最大化，在一份劳动合同中同时约定试用期与见习期，这种做法是否合法呢？
见习期始建于20世纪80年代，是与我国计划经济体制相适应的，针对高等学校应届毕业生实行工作“分配”的一种用工考核制度。1981年10月4日国家教委、计委、劳动人事部联合发布《高等学校毕业生调配派遣办法》，第26条明确规定，毕业生分配到岗后，实行见习期制度，时间为一年，见习期满后，由所在单位予以考核，合格者转正定级，不合格者，延长见习期，仍不合格者，降低工资待遇。1996年1月9日人事部颁发《国家不包分配大专以上毕业生择业暂行办法》，开启了高等学校毕业生就业制度改革，实行“不包分配，供需见面，双向选择，自主择业”的就业政策。就业分配制度的取消，使得与之配套的见习期制度失去了正当性基础。早在2005年浙江省劳动与社会保障厅就做出明确规定，企业招用高校毕业生，可以依据《浙江省劳动合同办法》约定试用期，不得适用见习期。时至2009年5月18日，《高等学校毕业生调配派遣办法》被教育部 、国家发展改革委、人力资源社会保障部正式宣告废止。如果说行政机关与事业单位还残存着见习期的些许痕迹，那么在劳动法领域见习期制度彻底地退出了人们的视野，代之以与市场经济相适应的试用期制度。
因而在实践中，用人单位与劳动者既约定试用期条款，又约定见习期条款，此时见习期条款属于无效条款，仅适用试用期条款。值得关注的是，我国2006年开始实施的高校毕业生就业见习制度与上文的见习期具有本质的区别，就业见习制度的双方主体之间不存在劳动关系，是政府针对未就业的高校毕业生提供的就业援助措施。
二、试用期次数的限制
由于试用期内的用工成本较低，有些用人单位以试用期为借口，对同一劳动者反复进行试用，因而《劳动合同法》第19条第2款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”一般情况下，通过试用期内的考察，用人单位可以全面了解劳动者的品性，掌握劳动者的专业技能水平，判断出劳动者是否符合该工作岗位的录用条件，试用一次即可。
19条2款的本意在于限制用人单位重复试用的不当行为，在实践中却面临着不断的诘问。其一，同一用人单位同一劳动者在劳动关系终止后，间隔一段时间再次建立劳动关系时，是否可以再次约定试用期？严格按照法条理解，这种情况是禁止的。但是从试用期的立法本意出发，当劳动者重返用人单位时，其身体状况、业务素养可能已经发生很大变化，与续签劳动合同不同，此时用人单位再次约定试用期具有合理性。其二，同一用人单位同一劳动者在工作岗位发生变化时，是否可以再次约定试用期？依据法条回答，结论是否定的。事实上，不同的岗位具有不同的职责要求，胜任市场营销的员工不见得胜任行政管理，尤其是当劳动者由一般岗位调整至重要岗位时，需要对其进行再次的考验。其三，同一用人单位同一劳动者约定了试用期，是否允许其延长试用期？法条对此未置可否。有观点认为，即便是劳资双方自愿在法定最长期限内延长试用期，仍然属于违法行为。劳动合同不同于一般合同，不能简单地以“意思自治”为出发点，随意地延长试用期，应当考虑社会法的特殊性 [2] 。不可否认，实践中的确存在用人单位恶意延长试用期的情形。但是我们也不能回避试用期约定条款的本质属性，在不违背法律的前提下，劳资双方协商一致可以约定试用期，也可以对试用期的期限予以延长。试用期延长意味着劳动合同内容已经发生变更，不属于重复试用。此举可以给予劳资双方进一步考察的机会，避免劳动合同的轻易解除。综上所述，本文认为，19条2款的规定过于简单机械，没有考虑到劳动关系的现实复杂性，建议修改为，在同一段劳动关系中，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
三、试用期工资的确定
工资是用人单位支付给劳动者的劳动报酬，试用期内的劳动者与试用期满的转正员工相比，在劳动熟练程度、专业技能水平等方面存在差异，其提供的劳动数量与质量也存在差异，因而试用期工资可以与期满工资有所不同。但是，只要在法定工作时间内提供了正常的劳动，用人单位就应当向劳动者支付不低于最低工资标准的劳动报酬。针对实践中经常出现的“零工资试用”现象，《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”上述内容的出台对于规范试用期工资起到了重要的作用。
然而，20条却存在用词不严密的缺陷，如果将该条中的本单位相同岗位最低档工资称之为A，将劳动合同约定工资称之为B，将用人单位所在地的最低工资标准称之为C，那么20条可以表述为，劳动者在试用期的工资不得低于A或者B的80%，同时不低于C。根据80%修饰中心词的不同选择，20条可以得出两种理解：第一种理解，劳动者在试用期的工资不得低于A，或者不得低于B的80%，并不得低于C；第二种理解，劳动者在试用期的工资不得低于A的80%，或者不得低于B的80%，并不得低于C。仅就条款而言，这两种理解都可以成立。为了避免产生歧义，《劳动合同法实施条例》第15条予以明确：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 《劳动合同法实施条例》选择了有利于劳动者权益保护的解释，却并未在根本上解决试用期劳动者工资保护问题。因为用人单位在保证不低于C的情况下，会在A的80%与B的80%之中选择更低者来确定试用期劳动者的工资，以降低人工成本，达到规避法律的目的，而这在客观上会引起法律适用的混乱。笔者认为，法律应当确立A的80%与B的80%之间优先顺位，而不是由用人单位任意选择。有学者提出，“在劳动合同有工资约定的情况下，依照约定，适用不得低于约定工资的80%，在劳动合同没有工资约定的情况下，再适用用人单位同岗工资的80%。”[3]笔者同意这一观点，《劳动合同法》社会法的属性决定了其在不与强制性规范相冲突的情形下，要充分尊重当事人之间的意思自治，因而，在劳资双方对工资有约定的情况下，试用期工资不得低于约定工资的80%，并且不得低于用人单位所在地的最低工资标准，在劳资双方对工资没有约定的情况下，试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，并且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
四、试用期社保的缴纳
社会保险是确保公民在遭遇劳动风险后从国家或社会获得物质补偿和帮助的一种社会保障制度[4]。目前，我国社会保险的主要项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。试用期中劳资双方关系处于不稳定状态，有些用人单位为了简化手续，更为了减少支出，与劳动者约定，试用期内不缴纳社会保险，待试用期满一并补足。那么，试用期内用人单位是否必须为劳动者办理社会保险手续，缴纳社会保险费用呢？
《劳动合同法》第19条第4款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。”可见，试用期并非疏离于劳动合同期限，而是劳动合同期限的组成部分，试用期内的用人单位与劳动者之间是劳动关系，受劳动法调整。《社会保险法》第58条规定，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。为与之建立劳动关系的劳动者缴纳社会保险是法律强制性规定，是用人单位不可推卸的义务与责任，对试用期中的劳动者也不例外。如果用人单位没有为其办理社会保险登记，社会保险行政部门会责令限期改正，逾期不改正的，将对用人单位及其责任人员处以罚款；同时，劳动者可以依据《劳动合同法》第38条的规定解除与用人单位的劳动合同，并主张经济补偿金。而一旦在试用期内出现社会保险适用的法定情形，如工伤，用人单位将要按照社会保险的保险待遇标准自行承担相关费用。因而，即使是试用期内的劳动者自愿放弃社保权益，也不具有法律效力，用人单位必须依法为其办理社保手续缴纳费用。
参考文献：
[1] 林嘉.劳动法和社会保障法[M].北京：中国人民大学出版社，2014.
[2] 闫平平.对劳动合同试用期若干问题的简思[J].法制与社会，2012，（9）：243.
[3] 尹航.论试用期的工资标准 ——对《劳动合同法》第二十条和《劳动合同法实施条例》第十五条的商榷[J].青年科学， 2013，（6）：186.
[4] 郭捷，冯彦君，郑尚元，谢德成.劳动法学[M].北京：高等教育出版社，2014.
关键词：劳动合同；约定条款；试用期
中图分类号：D923.6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）20-0060-02
试用期，是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限[1]。尽管属于劳动合同的约定条款，由于其强大的风险防范功能，绝大多数劳动合同都会选择约定试用期。我国早在1994年的《劳动法》中就确立了试用期制度，但实践中滥用试用期侵犯劳动者权益的现象频发，因此，2007年《劳动合同法》对试用期进行了细致的规定。《劳动合同法》实施9年来，试用期制度的理解与适用方面已经累积一些困惑，亟待解决。本文拟从实务角度展开探讨，以期有所裨益。
一、试用期与见习期的竞合
试用期与见习期是我国劳动法领域极易混淆的两项法律制度。实践中，某些用人单位为了实现利益最大化，在一份劳动合同中同时约定试用期与见习期，这种做法是否合法呢？
见习期始建于20世纪80年代，是与我国计划经济体制相适应的，针对高等学校应届毕业生实行工作“分配”的一种用工考核制度。1981年10月4日国家教委、计委、劳动人事部联合发布《高等学校毕业生调配派遣办法》，第26条明确规定，毕业生分配到岗后，实行见习期制度，时间为一年，见习期满后，由所在单位予以考核，合格者转正定级，不合格者，延长见习期，仍不合格者，降低工资待遇。1996年1月9日人事部颁发《国家不包分配大专以上毕业生择业暂行办法》，开启了高等学校毕业生就业制度改革，实行“不包分配，供需见面，双向选择，自主择业”的就业政策。就业分配制度的取消，使得与之配套的见习期制度失去了正当性基础。早在2005年浙江省劳动与社会保障厅就做出明确规定，企业招用高校毕业生，可以依据《浙江省劳动合同办法》约定试用期，不得适用见习期。时至2009年5月18日，《高等学校毕业生调配派遣办法》被教育部 、国家发展改革委、人力资源社会保障部正式宣告废止。如果说行政机关与事业单位还残存着见习期的些许痕迹，那么在劳动法领域见习期制度彻底地退出了人们的视野，代之以与市场经济相适应的试用期制度。
因而在实践中，用人单位与劳动者既约定试用期条款，又约定见习期条款，此时见习期条款属于无效条款，仅适用试用期条款。值得关注的是，我国2006年开始实施的高校毕业生就业见习制度与上文的见习期具有本质的区别，就业见习制度的双方主体之间不存在劳动关系，是政府针对未就业的高校毕业生提供的就业援助措施。
二、试用期次数的限制
由于试用期内的用工成本较低，有些用人单位以试用期为借口，对同一劳动者反复进行试用，因而《劳动合同法》第19条第2款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”一般情况下，通过试用期内的考察，用人单位可以全面了解劳动者的品性，掌握劳动者的专业技能水平，判断出劳动者是否符合该工作岗位的录用条件，试用一次即可。
19条2款的本意在于限制用人单位重复试用的不当行为，在实践中却面临着不断的诘问。其一，同一用人单位同一劳动者在劳动关系终止后，间隔一段时间再次建立劳动关系时，是否可以再次约定试用期？严格按照法条理解，这种情况是禁止的。但是从试用期的立法本意出发，当劳动者重返用人单位时，其身体状况、业务素养可能已经发生很大变化，与续签劳动合同不同，此时用人单位再次约定试用期具有合理性。其二，同一用人单位同一劳动者在工作岗位发生变化时，是否可以再次约定试用期？依据法条回答，结论是否定的。事实上，不同的岗位具有不同的职责要求，胜任市场营销的员工不见得胜任行政管理，尤其是当劳动者由一般岗位调整至重要岗位时，需要对其进行再次的考验。其三，同一用人单位同一劳动者约定了试用期，是否允许其延长试用期？法条对此未置可否。有观点认为，即便是劳资双方自愿在法定最长期限内延长试用期，仍然属于违法行为。劳动合同不同于一般合同，不能简单地以“意思自治”为出发点，随意地延长试用期，应当考虑社会法的特殊性 [2] 。不可否认，实践中的确存在用人单位恶意延长试用期的情形。但是我们也不能回避试用期约定条款的本质属性，在不违背法律的前提下，劳资双方协商一致可以约定试用期，也可以对试用期的期限予以延长。试用期延长意味着劳动合同内容已经发生变更，不属于重复试用。此举可以给予劳资双方进一步考察的机会，避免劳动合同的轻易解除。综上所述，本文认为，19条2款的规定过于简单机械，没有考虑到劳动关系的现实复杂性，建议修改为，在同一段劳动关系中，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
三、试用期工资的确定
工资是用人单位支付给劳动者的劳动报酬，试用期内的劳动者与试用期满的转正员工相比，在劳动熟练程度、专业技能水平等方面存在差异，其提供的劳动数量与质量也存在差异，因而试用期工资可以与期满工资有所不同。但是，只要在法定工作时间内提供了正常的劳动，用人单位就应当向劳动者支付不低于最低工资标准的劳动报酬。针对实践中经常出现的“零工资试用”现象，《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”上述内容的出台对于规范试用期工资起到了重要的作用。
然而，20条却存在用词不严密的缺陷，如果将该条中的本单位相同岗位最低档工资称之为A，将劳动合同约定工资称之为B，将用人单位所在地的最低工资标准称之为C，那么20条可以表述为，劳动者在试用期的工资不得低于A或者B的80%，同时不低于C。根据80%修饰中心词的不同选择，20条可以得出两种理解：第一种理解，劳动者在试用期的工资不得低于A，或者不得低于B的80%，并不得低于C；第二种理解，劳动者在试用期的工资不得低于A的80%，或者不得低于B的80%，并不得低于C。仅就条款而言，这两种理解都可以成立。为了避免产生歧义，《劳动合同法实施条例》第15条予以明确：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 《劳动合同法实施条例》选择了有利于劳动者权益保护的解释，却并未在根本上解决试用期劳动者工资保护问题。因为用人单位在保证不低于C的情况下，会在A的80%与B的80%之中选择更低者来确定试用期劳动者的工资，以降低人工成本，达到规避法律的目的，而这在客观上会引起法律适用的混乱。笔者认为，法律应当确立A的80%与B的80%之间优先顺位，而不是由用人单位任意选择。有学者提出，“在劳动合同有工资约定的情况下，依照约定，适用不得低于约定工资的80%，在劳动合同没有工资约定的情况下，再适用用人单位同岗工资的80%。”[3]笔者同意这一观点，《劳动合同法》社会法的属性决定了其在不与强制性规范相冲突的情形下，要充分尊重当事人之间的意思自治，因而，在劳资双方对工资有约定的情况下，试用期工资不得低于约定工资的80%，并且不得低于用人单位所在地的最低工资标准，在劳资双方对工资没有约定的情况下，试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，并且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
四、试用期社保的缴纳
社会保险是确保公民在遭遇劳动风险后从国家或社会获得物质补偿和帮助的一种社会保障制度[4]。目前，我国社会保险的主要项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。试用期中劳资双方关系处于不稳定状态，有些用人单位为了简化手续，更为了减少支出，与劳动者约定，试用期内不缴纳社会保险，待试用期满一并补足。那么，试用期内用人单位是否必须为劳动者办理社会保险手续，缴纳社会保险费用呢？
《劳动合同法》第19条第4款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。”可见，试用期并非疏离于劳动合同期限，而是劳动合同期限的组成部分，试用期内的用人单位与劳动者之间是劳动关系，受劳动法调整。《社会保险法》第58条规定，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。为与之建立劳动关系的劳动者缴纳社会保险是法律强制性规定，是用人单位不可推卸的义务与责任，对试用期中的劳动者也不例外。如果用人单位没有为其办理社会保险登记，社会保险行政部门会责令限期改正，逾期不改正的，将对用人单位及其责任人员处以罚款；同时，劳动者可以依据《劳动合同法》第38条的规定解除与用人单位的劳动合同，并主张经济补偿金。而一旦在试用期内出现社会保险适用的法定情形，如工伤，用人单位将要按照社会保险的保险待遇标准自行承担相关费用。因而，即使是试用期内的劳动者自愿放弃社保权益，也不具有法律效力，用人单位必须依法为其办理社保手续缴纳费用。
参考文献：
[1] 林嘉.劳动法和社会保障法[M].北京：中国人民大学出版社，2014.
[2] 闫平平.对劳动合同试用期若干问题的简思[J].法制与社会，2012，（9）：243.
[3] 尹航.论试用期的工资标准 ——对《劳动合同法》第二十条和《劳动合同法实施条例》第十五条的商榷[J].青年科学， 2013，（6）：186.
[4] 郭捷，冯彦君，郑尚元，谢德成.劳动法学[M].北京：高等教育出版社，2014.