笔者在工作中遇到这样一个案例，张某发现一款网吧系统软件的漏洞，可以绕过网吧系统软件的监管，使网吧上网充值不被系统记录。发现了这个漏洞之后，张某与多家网吧收银人员联系，由张某提供技术手段，在网吧的主机上安装破解软件，使网吧系统软件不保存充值记录。然后与收银员一起将收银员收取的上网费用按比例分成。在这件案子的定性上，办案人员有分歧意见，有的办案人员认为张某和各个收银员都应认定为盗窃罪，有的则认为张某和各位收银员应定为职务侵占罪，有的办案人员认为张某和各位收银员可以分别定为盗窃罪和职务侵占罪。这个案子的定性，涉及到了无身份者与有身份者共同犯罪的认定，我国现行法律对身份和共同犯罪的规定只散见于刑法条文之中，没有进行明确的规定，所以司法实践中遇到这样的问题还是会有相当的困惑。
　　在探讨无身份者与有身份者共同犯罪认定之前，我们有必要先明确一下身份和共同犯罪这两个基本的概念，因为对这两个概念理解的不同，会出现对犯罪性质认识的不同。“身份”，《辞海》解释为“人的出身、地位或资格”，在刑法理论中，对身份有不同的理解，由此对身份范围的界定也出现很大的差异。有的学者认为刑法中的身份应有事实、主体、本质、法律四个方面的特征，但是笔者倾向于认同身份必须同时具备人身性、法定刑、特定性的说法。人身性是指身份具有人身依附性，身份不能独立于人之外，人也必然有自己的身份。这种身份既包括自然的、与身俱有的资格，如性别，也包括后来在社会关系中发展起来的地位和资格，如国籍。法定性是指刑法中的身份，必须是为刑法所规定的对定罪量刑有影响的关于行为人主体的事实状况。特定性是指构成刑法中的身份，应当是与刑法规定的具体的犯罪紧密联系的，是就具体犯罪而言主体的特定的资格、状况。由此，可以把身份定义为刑法规定的行为人所具有的影响定罪量刑的特定的资格、地位等人身状况。“共同犯罪”，是指二人以上的共同故意犯罪，我国刑法第25条第1款对之进行了明文规定。根据我国刑法的规定共犯的成立须具有以下条件：1、犯罪的主体必须为两人以上。2、犯罪主观方面必须具有共同的犯罪故意3、犯罪的客观方面必须具有共同的犯罪行为。
　　以上为本文涉及的两个基本概念。
　　无身份者与有身份者共同实施犯罪，如何进行犯罪的认定，刑法理论界和司法实务界中都一直存在比较大的争议。主要的观点有：
　　一，主犯决定说。该说主张根据主犯犯罪的基本特征来定罪。如果主犯无身份，以无身份者所犯之罪定罪，主犯有身份的，则按身份犯来定罪；“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》有由主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质的规定，这也是主犯决定说的典型代表。 　但是“主犯决定说”有其先天不足之处，归纳起来主要有：(1)我们知道区分主犯、从犯是为了更准确的量刑，是建立在案件已经定性的基础上的，主犯决定说未免有本末倒置之嫌。(2)一个案件中，主犯并不总是惟一的，可以多人同时为主犯，如果主犯有二人以上，其中既有有身份者，也有无身份者，此时应如何定罪，主犯决定说无法解决这个问题(3)按照主犯决定说，同种案件可能出现不同的罪名，不同的罪名也将导致量刑的失衡。更有可能抹杀法定的特殊主体对定罪应有的作用。如两个相似的案例，国家工作人员勾结非国家工作人员，利用国家工作人员的职务便利盗窃公共财务。一个是国家工作人员为主犯，另一个为非国家工作人员为主犯。按主犯决定说，必然导致一个案子定贪污罪，一个案子定盗窃罪。
　　二，区别对待说。该说认为有身份者和无身份者勾结共同犯罪的案件，原则上应以有身份者的实行行为定罪，但如果有身份者和无身份者共同犯罪时，没有利用有身份者的职务之便，则对有身份者和无身份者分别定罪量刑。
　　区别对待说注重针对犯罪的不同情况做到具体问题具体分析，具有一定的科学性。但其本质还是和实行犯决定说是一致的，存在谁是实行犯在一定情况下无法界定，或者都是实行犯的情况下，会陷入定性上的困难。
　　三，实行犯决定说。该说认为共同犯罪人的犯罪意图，都是通过实行犯所实施的犯罪行为来实现的。实行犯所实施的行为，决定了共同犯罪的社会危害性程度，实行犯在共同犯罪中起着决定性作用。应该以共同犯罪的实行犯实行何种犯罪构成要件的行为为根据来认定犯罪的性质。
　　实行犯决定说强调实行犯在共同犯罪中的核心地位和作用无疑具有合理的一面。该观点的主要缺陷还在于如何认定实行行为存在困扰：当有身份者与无身份者其中之一为实行犯时，依据实行犯定罪尚且可以，但是在有些犯罪中，非身份者和身份者的行为可以同时构成实行行为，这时按照“实行犯决定说”，就无法进行认定。
　　四，分别定罪说。该说认为有特定身份者与无此身份者应分别定罪，即有身份者按身份犯定罪，无身份者按普通犯定罪。
　　“分别定罪说”的缺陷在于：(1)该观点忽视共同犯罪是一个有机的整体和共同犯罪人之问的联系，与共同犯罪的基本原理不相符。(2)对有的共同犯罪案件可能会导致量刑上的严重失衡。还是举国家工作人员和非国家工作人员的例子，如果国家工作人员定贪污罪，非国家工作人员定盗窃罪，就会导致量刑上的严重失衡，因为这两个罪名的定罪量刑的数额标准是不同的，盗窃罪的起刑点要低于贪污罪。这样非国家工作人员要承受比国家工作人员重得多的刑罚，明显地宽纵国家工作人员的渎职行为，这是与立法精神相违背的。不仅如此，在法律对无特定身份者的行为并无明文规定的情况下，存在对其无法追究刑事责任的情况。
　　对于无身份者与有身份者共同实行犯罪行为应当依据什么原则来认定，以上各种学说都有其不足之处，笔者通过研习我国刑法的相关规定和参照各位学者的观点，认为无身份者与有身份者共同犯罪认定的解决之道有以下几点，具体论述如下：
　　第一，无身份者与有身份者共同实行犯罪，利用了有身份者的身份便利的，并且没有有身份者的身份便利犯罪行为无法实施或者无法实施成功的，应依有身份者的实行行为的性质定罪。这是因为，在无身份者与有身份者共同利用有身份者的身份或职务之便实施犯罪的情况下，整个犯罪行为都与有身份者的“身份”有关，身份在案件的实施过程中发挥着重要的作用，这时行为人行为实际上是一个密不可分的有机整体，应进行综合评价。
　　第二，无身份者与有身份者共同实行犯罪，没有利用有身份者的身份便利的，应当直接根据犯罪实行行为的性质认定犯罪，以共同犯罪人在实施中所起的作用进行量刑。但是如果刑法有其他规定时候按照刑法规定定罪处罚。例如，普通公民甲与军人乙相勾结，共同盗窃部队的军用物质，甲与乙首先在盗窃罪的范围内成立共犯，乙因具有军人的特定身份，应该以盗窃军用物资罪定罪处罚。由此可以看出如果刑法分则对有身份者和无身份者分别规定有罪名时，则会出现了分别定罪的情形，即共同犯罪的各行为人有可能定不同的罪名。
　　按照以上观点，文章开头的案例笔者认为应该全案定职务侵占罪，因为表面上看张某是主犯，由他提供技术、提供漏洞、指导犯罪行为的实施，但是其犯罪行为能够顺利实施，关键在于各网吧收银员愿意利用经手并保管上网费用的职务便利，和张某一起侵吞企业的钱款，如果没有各网吧收银员的配合，犯罪行为无法得以实施。