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摘 要：司法权与行政权之间博弈的本质表现为行政裁量的司法审查，行政诉讼中对不确定法律概念的审查是两者角力的主要表现之一。司法审查之强度，则直接关系着对行政裁量进行司法审查的合法性、公正性与权威性。本文从行政裁量的制度价值和本质出发，根据当前审判实践中行政裁量的运行态势，深入剖析其成因，试图找出当前我国行政裁量在司法审查中存在的困境，并提出构建完善行政裁量司法审查过程中司法权与行政权良性互动之路径。
关键词：不确定法律概念；行政裁量；司法审查
一、价值基础：司法审查——行政诉讼中司法权与行政权之博弈
（一）司法权与行政权的冲突与平衡
早在1748年，孟德斯鸠在其著作《论法的精神》一书中就提出“三权分立”的理论，有关行政权与司法权的关系问题，其更有着精辟的论述：“当司法权不和立法权或执法权分离时，自由也不复存在。如果它和立法权相结合，那么在公民的生命和自由之上的权力就将是任意的，因为法官也是立法者；如果它和执法权相结合，法官就能具有压迫者的力量。”[1]2009年3月吴邦国指出：“我们深化政治体制改革，是不断推进包括人民代表大会制度在内的社会主义政治制度的自我完善和发展。要积极借鉴人类社会创造的文明成果包括政治文明的有益成果，但绝不能照搬西方的那一套，绝不搞多党轮流执政，“三权分立”、两院制。”[2]按照社会主义国家的分权理论，在国家权力架构过程中，仍将其划分为立法权、司法权和行政权：人大行使立法权，法院行使司法权、政府行使行政权，均由人大产生并对其负责。然而由于我国长期以来行政司法不分的历史原因，造成司法实践中司法权行政化和行政权司法化的现象大量存在，在司法实践中造成了大量的冲突。
（二）行政权与司法权在法律适用上之比较
具体行政行为是行政主体将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动。因此，司法机关对具体行政行为的审查，也就是对行政主体适用法的过程的审查，其审查的对象是行政主体做出具体行政行为时已经认定的事实和所依据的立法。所以，要做好行政审判工作，必须科学分析两者在法律适用上的区别。通常而言，行政主体执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性，都是严格按照“司法三段论”的结果。参照我国台湾学者的一般观点，具体来说行政主体适用法律的过程分为四个步骤：（1）查明案件事实；（2）解释和确定法律事实要件的内容；（3）对案件事实是否符合法定事实要件进行判断，逻辑学上称之为“摄函”；（4）得出法律结论。当然，在案件审理过程中，适用有效的法律规范解决个案纠纷的几个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，而是相互联系的。因而，司法机关在行政诉讼中对行政行为的审查也包含以下内容：1、法院能否以自己的判断代替行政主体之前的判断？法院应否对行政行为所涉及的事项进行区分，对待不同事项法院的审查权是否应有所区别？2、是否应对法律问题和事实问题进行区别审查？对事实问题审查时能否接受新证据，能否主动依职权调查证据并查明案件事实？3、法院在裁判形式上除了撤销判决外，容许履行判决、变更判决等判决形式的空间有多大？[3]鉴于法律和法规的概括性和抽象性，行政主体在适用法律、法规的过程中，必须对其进行解释，特别是当法律法规中包含不确定法律概念的时候。因此，通过考察法院对行政主体在适用不确定法律概念过程中的态度，可以探究法院在法律适用问题上行使司法审查权的现状。
二、实证分析：行政诉讼中法院审查强度之现状
笔者对2012年某市两级法院行政案件司法审查情况进行了简要分析：2012年度该市共受理各类行政诉讼案件414件，其中一审254件、二审160件，审结一审行政案件263件（含旧存9件）。在审结的一审行政案件中，判决被告胜诉的（包括维持、确认合法有效、驳回诉讼请求、不予赔偿的）100件，占38.02%；裁定驳回原告起诉的85件，占32.32%；经协调行政争议得到化解后以撤诉等方式处理的122件，占46.39%；判决被告败诉的（包括撤销、变更被告行政机关作出的具体行政行为或确认具体行政行为违法无效、判令被告行政机关履行法定职责或赔偿等）仅17件，占6.46%。
从以上数据综合分析，某市两级法院的情况从一个侧面反映了我国大部分地区行政诉讼案件长期以来结果都是输多赢少，同时也反映了行政诉讼中司法审查存在的各种问题。
（一）当前我国行政诉讼中司法审查存在的主要问题
（1）我国行政裁量司法审查原则之不足。长期以来，我国在构建行政裁量司法审查的模式上存在一个误区，即以合法性为原则、合理性为例外，从而容易造成了两者的割裂。表现为实践中误认为只需要审查行政主体是否形式违法，不考量行政行为是否存在实质违法；合理性审查只注重结果，忽视考量行政行为的过程。理论上的矛盾导致了实践中司法审查的范围过于狭窄，形式上的合法性审查无法解决行政行为实质上的合理性问题。况且，我国的合理性原则本是从英美法系移植而来，由于内涵及使用的区别造成移植后的水土不服，造成了在司法实践中可操作性差。
（2）我国行政裁量司法审查标准之不足。司法审查的原则重在宏观上的指导性，司法审查的标准侧重于微观的可供操作性。我国对行政行为采取何种审查标准，《行政诉讼法》第54条进行了较为细致的规定，对此可类型化为：第一、存在程序上的违法行为，例如违法法定程序、不履行或者拖延履行法定程序。第二、存在实质上的违法行为，例如显失公正、滥用职权。第三、存在形式上的违法行为，例如法律、法规适用错误、越权。综合分析，以上审查标准存在先天不足：1、界定概念模糊泛化。就“滥用职权”而言，不同学者有不同认识，有的认为是合理性审查，有的认为是合法性审查。[4]而“显失公正”作为合理性审查的标准，只有在涉及“行政处罚行为”时才适用，范围过窄，并且行政处罚行为什么情况下才被认定为“显失公正”并没有明确的标准。2、两种标准关系厘定不清。显失公正和滥用职权是同一个问题的两个方面：显失公正着眼于行为的结果，滥用职权则着眼于主体和行为，二者的选择适用上没有明确的标准。3、审查标准不利于实务操作。由于标准自身规定的模糊，造成缺乏可适用性，实践中只能依靠审判人员自由心证。 （二）对不确定法律概念审查之有限性
“法律解释本质是法律问题，目的在于探求客观存在的法律法规，从本质上看是一种主观认知问题，行政机关在解释不确定的法律概念时是不能掺杂本身的主观意志的，无论不确定法律概念有多少种解释或者判断的可能，但原则上仅有一种是正确的，不同的解释者的不同认识结果是不允许的。”[5]鉴于性质上的不同，本文将司法机关在审查不确定法律概念时受到的限制划分为两部分：一、消极方面的制约，即司法机关在审查不确定法律概念时必须遵守的界限和规则，超越即构成滥用；二、积极方面的制约，它包含： 1、应尊重既成的法院惯例中对不确定法律概念进行的解释。2、应尊重行政机关制定的规章以下的规范性文件中对法律、法规、规章中“不确定法律概念”进行的解释。3、区分客观性不确定和价值性不确定法律概念。4、下级法院应该尊重上级法院对行政法律规范中的“不确定法律概念”所做的指导性解释。
三、路径选择：行政权与司法权良性互动机制之构建
（一）限制司法审查范围——法院尊重行政机关的“初审权”
在数量性问题（如金额、重量、尺寸等）的争议上，原则上司法机关尊重行政主体的判断，以此来缓解司法审查可能导致的不合理诉讼成本消耗以及其他一系列司法负担。当涉及到技术性争议时，在此多指诸多需要专门技术支撑的定量性标准体系，例如医疗领域对疾病的分析与认定、能源领域有关地热与地下水的温度差别、食品安全领域有关细菌含量致癌物质含量的规定等，因为司法机关在这些问题上不存在任何判断优势，所以在此尊重行政规范的功能性考量更为重要。
（二）合理选择审查强度——法院重视自身的终极裁判权
司法的终极原则是现代法治国家的应有之意，当司法权与行政权并存，权衡二者的关系，法院在选择审查强度时应当认清自己是行政行为的终极裁判者，有做出最终司法结论的权力。本文认为，审查强度可以依照案件的不同性质进行归类，对此王贵松教授的观点值得借鉴[6]：
此外针对不同领域审查强度的选择，欧盟的做法亦值得借鉴：第一，当涉及限制人的基本权利的管制措施审查时，必须加大审查强度。第二，对于裁量性的政策选择领域要宽松适用审查强度；第三，若审查一项惩罚性措施或者所施加的经济性负担是否过分时，司法机关的审查强度应该更为严格。
（三）发挥案例指导制度的作用——法院加强制度创新
虽然我国是成文法国家，但也不忽视判例在行政审判实践中的重要作用，并应进行积极的制度创新。根据最高院颁布的《案例指导工作规定》[7]第2条规定，已经发生法律效力并符合以下条件的案例为指导性案例：一、具有典型性的；二、法律规定比较原则的；三、社会广泛关注的；四、疑难复杂或者新类型的；五、其他有指导作用的案例。这是我国逐步建立判例制度的重要尝试，理论上一般认为案例指导制度具有规则创制的功能[8]。从实践效果来看，最高院发布的行政诉讼指导性案例已经逐步对我国行政审判发挥作用。本文认为，应当进一步扩大指导性案例的数量，这可以在一定程度上消解司法审查实践中产生的诸多困境。
（四）优化证明责任配置——司法权与行政权各尽其职
合理地适用证明责任配置可以缓解行政诉讼中司法审查困境之产生，尤其可以避免因门槛过低造成的案件大幅增加、诉讼双方及司法机关均耗费大量成本的情况。本文认为，通过合理配置证明责任可以最大程度地消除司法审查时“比例原则”之困境，因其可以进一步理清行政裁量中审查强度的适用情况，在某种程度上可以弥补专家知识的不足和减轻司法审查的负担，避免司法权过分介入行政权。证明责任配置应当遵守以下原则：一、必要性原则由行政相对人承担证明责任，既然行政相对人认为当前行政手段并非最佳，那么他就应当对此负有证明责任，以便司法机关查明是否有最佳手段的存在。二、妥当性原则，由行政机关承担证明责任，行政机关应该说明其行
为的合法性；三、均衡性原则应由行政机关承担证明责任，当涉及价值取向的衡量时，相关因素相当复杂，涉及到各种利益，而且需要各类专业知识。因行政机关对此比相对人拥有更多的专业知识、经验优势及技术手段，其举证能力远远强于行政相对人。
注释：
[1]孟德斯鸠著：《论法的精神》，转引自张千帆著：《宪法学导论》，法律出版社，2004年版，第288页。
[2]吴邦国：《全国人大常委会工作报告》，2009年3月10日十一届全国人大二次会议。
[3]杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，【博士学位论文】，中国政法大学，2001年，第5页（有删减）。
[4]陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年版，第315—316页。
[5]余凌云著《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社，2005年版，第26页。
[6]因篇幅有限，在此不再展开，参见王贵松：《论行政裁量的司法审查强度》，载于《法商研究》，2012年第4期，第66-76页。
[7]参见最高人民法院：法发[2010]51号（2010年11月26日）。
[8]陈兴良：《我国案例指导制度功能之考察》，载《法商研究》，2012年第2期，第13、14页。
关键词：不确定法律概念；行政裁量；司法审查
一、价值基础：司法审查——行政诉讼中司法权与行政权之博弈
（一）司法权与行政权的冲突与平衡
早在1748年，孟德斯鸠在其著作《论法的精神》一书中就提出“三权分立”的理论，有关行政权与司法权的关系问题，其更有着精辟的论述：“当司法权不和立法权或执法权分离时，自由也不复存在。如果它和立法权相结合，那么在公民的生命和自由之上的权力就将是任意的，因为法官也是立法者；如果它和执法权相结合，法官就能具有压迫者的力量。”[1]2009年3月吴邦国指出：“我们深化政治体制改革，是不断推进包括人民代表大会制度在内的社会主义政治制度的自我完善和发展。要积极借鉴人类社会创造的文明成果包括政治文明的有益成果，但绝不能照搬西方的那一套，绝不搞多党轮流执政，“三权分立”、两院制。”[2]按照社会主义国家的分权理论，在国家权力架构过程中，仍将其划分为立法权、司法权和行政权：人大行使立法权，法院行使司法权、政府行使行政权，均由人大产生并对其负责。然而由于我国长期以来行政司法不分的历史原因，造成司法实践中司法权行政化和行政权司法化的现象大量存在，在司法实践中造成了大量的冲突。
（二）行政权与司法权在法律适用上之比较
具体行政行为是行政主体将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动。因此，司法机关对具体行政行为的审查，也就是对行政主体适用法的过程的审查，其审查的对象是行政主体做出具体行政行为时已经认定的事实和所依据的立法。所以，要做好行政审判工作，必须科学分析两者在法律适用上的区别。通常而言，行政主体执行法的活动与司法机关的适用法的活动具有类似性，都是严格按照“司法三段论”的结果。参照我国台湾学者的一般观点，具体来说行政主体适用法律的过程分为四个步骤：（1）查明案件事实；（2）解释和确定法律事实要件的内容；（3）对案件事实是否符合法定事实要件进行判断，逻辑学上称之为“摄函”；（4）得出法律结论。当然，在案件审理过程中，适用有效的法律规范解决个案纠纷的几个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，而是相互联系的。因而，司法机关在行政诉讼中对行政行为的审查也包含以下内容：1、法院能否以自己的判断代替行政主体之前的判断？法院应否对行政行为所涉及的事项进行区分，对待不同事项法院的审查权是否应有所区别？2、是否应对法律问题和事实问题进行区别审查？对事实问题审查时能否接受新证据，能否主动依职权调查证据并查明案件事实？3、法院在裁判形式上除了撤销判决外，容许履行判决、变更判决等判决形式的空间有多大？[3]鉴于法律和法规的概括性和抽象性，行政主体在适用法律、法规的过程中，必须对其进行解释，特别是当法律法规中包含不确定法律概念的时候。因此，通过考察法院对行政主体在适用不确定法律概念过程中的态度，可以探究法院在法律适用问题上行使司法审查权的现状。
二、实证分析：行政诉讼中法院审查强度之现状
笔者对2012年某市两级法院行政案件司法审查情况进行了简要分析：2012年度该市共受理各类行政诉讼案件414件，其中一审254件、二审160件，审结一审行政案件263件（含旧存9件）。在审结的一审行政案件中，判决被告胜诉的（包括维持、确认合法有效、驳回诉讼请求、不予赔偿的）100件，占38.02%；裁定驳回原告起诉的85件，占32.32%；经协调行政争议得到化解后以撤诉等方式处理的122件，占46.39%；判决被告败诉的（包括撤销、变更被告行政机关作出的具体行政行为或确认具体行政行为违法无效、判令被告行政机关履行法定职责或赔偿等）仅17件，占6.46%。
从以上数据综合分析，某市两级法院的情况从一个侧面反映了我国大部分地区行政诉讼案件长期以来结果都是输多赢少，同时也反映了行政诉讼中司法审查存在的各种问题。
（一）当前我国行政诉讼中司法审查存在的主要问题
（1）我国行政裁量司法审查原则之不足。长期以来，我国在构建行政裁量司法审查的模式上存在一个误区，即以合法性为原则、合理性为例外，从而容易造成了两者的割裂。表现为实践中误认为只需要审查行政主体是否形式违法，不考量行政行为是否存在实质违法；合理性审查只注重结果，忽视考量行政行为的过程。理论上的矛盾导致了实践中司法审查的范围过于狭窄，形式上的合法性审查无法解决行政行为实质上的合理性问题。况且，我国的合理性原则本是从英美法系移植而来，由于内涵及使用的区别造成移植后的水土不服，造成了在司法实践中可操作性差。
（2）我国行政裁量司法审查标准之不足。司法审查的原则重在宏观上的指导性，司法审查的标准侧重于微观的可供操作性。我国对行政行为采取何种审查标准，《行政诉讼法》第54条进行了较为细致的规定，对此可类型化为：第一、存在程序上的违法行为，例如违法法定程序、不履行或者拖延履行法定程序。第二、存在实质上的违法行为，例如显失公正、滥用职权。第三、存在形式上的违法行为，例如法律、法规适用错误、越权。综合分析，以上审查标准存在先天不足：1、界定概念模糊泛化。就“滥用职权”而言，不同学者有不同认识，有的认为是合理性审查，有的认为是合法性审查。[4]而“显失公正”作为合理性审查的标准，只有在涉及“行政处罚行为”时才适用，范围过窄，并且行政处罚行为什么情况下才被认定为“显失公正”并没有明确的标准。2、两种标准关系厘定不清。显失公正和滥用职权是同一个问题的两个方面：显失公正着眼于行为的结果，滥用职权则着眼于主体和行为，二者的选择适用上没有明确的标准。3、审查标准不利于实务操作。由于标准自身规定的模糊，造成缺乏可适用性，实践中只能依靠审判人员自由心证。 （二）对不确定法律概念审查之有限性
“法律解释本质是法律问题，目的在于探求客观存在的法律法规，从本质上看是一种主观认知问题，行政机关在解释不确定的法律概念时是不能掺杂本身的主观意志的，无论不确定法律概念有多少种解释或者判断的可能，但原则上仅有一种是正确的，不同的解释者的不同认识结果是不允许的。”[5]鉴于性质上的不同，本文将司法机关在审查不确定法律概念时受到的限制划分为两部分：一、消极方面的制约，即司法机关在审查不确定法律概念时必须遵守的界限和规则，超越即构成滥用；二、积极方面的制约，它包含： 1、应尊重既成的法院惯例中对不确定法律概念进行的解释。2、应尊重行政机关制定的规章以下的规范性文件中对法律、法规、规章中“不确定法律概念”进行的解释。3、区分客观性不确定和价值性不确定法律概念。4、下级法院应该尊重上级法院对行政法律规范中的“不确定法律概念”所做的指导性解释。
三、路径选择：行政权与司法权良性互动机制之构建
（一）限制司法审查范围——法院尊重行政机关的“初审权”
在数量性问题（如金额、重量、尺寸等）的争议上，原则上司法机关尊重行政主体的判断，以此来缓解司法审查可能导致的不合理诉讼成本消耗以及其他一系列司法负担。当涉及到技术性争议时，在此多指诸多需要专门技术支撑的定量性标准体系，例如医疗领域对疾病的分析与认定、能源领域有关地热与地下水的温度差别、食品安全领域有关细菌含量致癌物质含量的规定等，因为司法机关在这些问题上不存在任何判断优势，所以在此尊重行政规范的功能性考量更为重要。
（二）合理选择审查强度——法院重视自身的终极裁判权
司法的终极原则是现代法治国家的应有之意，当司法权与行政权并存，权衡二者的关系，法院在选择审查强度时应当认清自己是行政行为的终极裁判者，有做出最终司法结论的权力。本文认为，审查强度可以依照案件的不同性质进行归类，对此王贵松教授的观点值得借鉴[6]：
此外针对不同领域审查强度的选择，欧盟的做法亦值得借鉴：第一，当涉及限制人的基本权利的管制措施审查时，必须加大审查强度。第二，对于裁量性的政策选择领域要宽松适用审查强度；第三，若审查一项惩罚性措施或者所施加的经济性负担是否过分时，司法机关的审查强度应该更为严格。
（三）发挥案例指导制度的作用——法院加强制度创新
虽然我国是成文法国家，但也不忽视判例在行政审判实践中的重要作用，并应进行积极的制度创新。根据最高院颁布的《案例指导工作规定》[7]第2条规定，已经发生法律效力并符合以下条件的案例为指导性案例：一、具有典型性的；二、法律规定比较原则的；三、社会广泛关注的；四、疑难复杂或者新类型的；五、其他有指导作用的案例。这是我国逐步建立判例制度的重要尝试，理论上一般认为案例指导制度具有规则创制的功能[8]。从实践效果来看，最高院发布的行政诉讼指导性案例已经逐步对我国行政审判发挥作用。本文认为，应当进一步扩大指导性案例的数量，这可以在一定程度上消解司法审查实践中产生的诸多困境。
（四）优化证明责任配置——司法权与行政权各尽其职
合理地适用证明责任配置可以缓解行政诉讼中司法审查困境之产生，尤其可以避免因门槛过低造成的案件大幅增加、诉讼双方及司法机关均耗费大量成本的情况。本文认为，通过合理配置证明责任可以最大程度地消除司法审查时“比例原则”之困境，因其可以进一步理清行政裁量中审查强度的适用情况，在某种程度上可以弥补专家知识的不足和减轻司法审查的负担，避免司法权过分介入行政权。证明责任配置应当遵守以下原则：一、必要性原则由行政相对人承担证明责任，既然行政相对人认为当前行政手段并非最佳，那么他就应当对此负有证明责任，以便司法机关查明是否有最佳手段的存在。二、妥当性原则，由行政机关承担证明责任，行政机关应该说明其行
为的合法性；三、均衡性原则应由行政机关承担证明责任，当涉及价值取向的衡量时，相关因素相当复杂，涉及到各种利益，而且需要各类专业知识。因行政机关对此比相对人拥有更多的专业知识、经验优势及技术手段，其举证能力远远强于行政相对人。
注释：
[1]孟德斯鸠著：《论法的精神》，转引自张千帆著：《宪法学导论》，法律出版社，2004年版，第288页。
[2]吴邦国：《全国人大常委会工作报告》，2009年3月10日十一届全国人大二次会议。
[3]杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，【博士学位论文】，中国政法大学，2001年，第5页（有删减）。
[4]陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年版，第315—316页。
[5]余凌云著《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社，2005年版，第26页。
[6]因篇幅有限，在此不再展开，参见王贵松：《论行政裁量的司法审查强度》，载于《法商研究》，2012年第4期，第66-76页。
[7]参见最高人民法院：法发[2010]51号（2010年11月26日）。
[8]陈兴良：《我国案例指导制度功能之考察》，载《法商研究》，2012年第2期，第13、14页。