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国外对诱惑侦查的立法和理论研究均已有了相当的发展。在我国侦查实践中，针对某些特殊犯罪案件，侦查机关事实上也在采取诱惑侦查的做法。但是，由于我国现行法律对诱惑侦查并未做出规定，因此，对此种侦查行为的合法性、合理性等问题有必要作进一步的探讨和研究。
一、诱惑侦查的类型
对诱惑侦查的分类必须基于以下两点考虑： 一是政府在维护社会秩序、侦查犯罪方面的利益必须予以保护；二是在法治社会里，个人的私生活、自治权利应该得到尊重。无论何种侦查方式，必须符合这二者的利益，不能有所倾斜。从这两个方面出发，结合国内外的研究成果，一般认为诱惑侦查可以分为以下两种类型：机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查。
（一）机会提供型诱惑侦查
机会提供型诱惑侦查，是指被诱惑者本来已经产生了犯罪倾向，而诱惑者仅向其提供有利于实施犯罪的客观条件和机会。这种诱惑侦查的特征是，被诱惑者本来就已经存在犯罪倾向，甚至已经开始预备犯罪或开始实施犯罪，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于犯罪实施的特定条件和机会。例如，警方得知有一抢劫团伙欲在某银行运钞途中行动，遂把作了记号的大量现金用运钞车招摇过市运往银行，暗中布下严密的控制，待犯罪分子全面行动之时将其一网打尽。在这个案例中，犯罪嫌疑人实施犯罪的决定性因素是其早已产生的犯罪意图，警察的行为只是提供了其实施犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯。[1]机会提供型的诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱清白者犯罪的负面影响，所以世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对此持肯定态度。
（二）犯意诱发型诱惑侦查
犯意诱发型诱惑侦查，是指诱惑者鼓动被诱惑者，诱发其产生犯罪意图并促使其实施犯罪。它的基本特征是：被诱惑者虽被侦查者认为是犯罪嫌疑人，但实际上他并无犯罪倾向，而正是诱惑者采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意，进而实施了犯罪行为。例如，在某重大案件的审理过程中，侦查人员化装成刑事被告人的亲友，向审理该案的法官行贿，并一再表示无论事成与否决不声张，保证没人知道等，待法官经不住反复劝诱而收下贿赂时，再以贿赂罪追究法官的刑事责任。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无罪的人犯罪无异，所以其合理性与合法性都不免打上一个问号。[2]在美国，类似的侦查方法曾经在实践中被广泛采用，而且法院也对此持宽容态度，但在后来有人对此提出了质疑，认为警察设置的圈套（Police entrapment）实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此违反了宪法修正案第四条，构成非法搜查。[3]另外，其他许多国家对犯意诱发型的诱惑侦查也是持否定态度的。
二、诱惑侦查的合法性分析
关于诱惑侦查的合法性问题， 学术界存在较大的争议， 有“肯定说”、“否定说”、“有限肯定说”等。笔者认为， 应该根据对诱惑侦查的上述分类，对这两种诱惑侦查手段采取不同的态度。机会提供型诱惑侦查为合法的诱惑侦查，因为在这种诱惑侦查中，即使侦查机关没有提供条件和机会，侦查对象仍会在其犯罪意图的支配下，制造条件，寻找机会，最终实施犯罪。犯意诱发型诱惑侦查为非法的诱惑侦查，因为犯意诱发型诱惑侦查使人“产生”犯意或将犯意“植入”侦查对象脑中，其引诱本无犯罪意图的人犯罪，违背了侦查机关惩治、控制犯罪的职责和维护公平正义的价值取向及职业道德。
（一）机会提供型诱惑侦查的合法、合理性分析
1、从实体法角度看，机会提供型诱惑侦查符合刑罚的罪责自负原则。机会提供型诱惑侦查的对象大多先前有过独立的犯罪行为或者已经具有明显的犯罪倾向或犯罪意图，可以以自己的意志决定是否实施犯罪或者如何实施犯罪，诱惑者的参与只是为其提供了犯罪机会，在整个案件中并不起决定性作用，主动权掌握在被诱惑对象手中，如果没有犯罪嫌疑人的行为，诱惑者提供机会的行为并不会产生实质性的危害。对犯罪分子自己决定从事的犯罪行为进行处罚，完全符合刑法罪责自负的原则。
2、从程序法角度看，机会提供型诱惑侦查不违背刑事诉讼程序的要求。机会提供型诱惑侦查行为大多属于“以案找人”的立案后侦查行为，即先有案件发生然后通过立案启动侦查程序，再实施诱惑侦查行为，诱捕犯罪嫌疑人，此种侦查行为是符合我国刑事诉讼法的规定的。即使少数机会提供型诱惑侦查行为是在立案前进行的，但由于我国立法上并未规定立案前的侦查行为，这本身就是立法上的一个缺陷，因此不能过于局限于现行法规定来认识问题。针对某些特定犯罪，在立案前进行机会提供型诱惑侦查，实践证明是必要的，行之有效的，只要此种侦查行为的实施经过严格的审批程序，就不能否认其合法性。
3、从侦查谋略角度看，机会提供型诱惑侦查是一种有效的侦查手段。对于一些隐蔽性强、“无明显被害人”的犯罪而言，侦查过程十分困难。机会提供型诱惑侦查通过“引蛇出洞”的方法，在侦查人员与侦查对象的博弈中采取了主动权，将案件侦查的过程由传统的逆向侦查（即通过证据反推犯罪过程）转向了同向侦查（即侦查人员与侦查对象在同一进度过程中），从而降低了案件侦破的难度，提高了追究犯罪的效率，因而是有效而智谋的侦查手段。
（二）犯意诱发型诱惑侦查的合法性分析
1、从理论基础来看，根据社会契约的观点，自由和安全之间存在着冲突和矛盾，个人不可能享受完全的自由和安全。为了得到安全，他们将一部分自由让渡于国家，与此同时国家不得侵入公民私人领域。因而只要不触犯法律，公民可以在私权利范围内从事一切行为， 而排斥公共权力的任意干涉。因而代表国家行使侦查权的侦查机关不能毫无根据地对无罪的公民采取侦查手段。
2、从公安司法机关的职能来看，侦查机关的基本职能是打击和抑制犯罪，但犯意诱发型诱惑侦查却诱使本无犯罪意图的人产生犯罪决意并进而实施犯罪， 或诱使本想犯轻罪的人犯重罪，从而对犯罪活动客观上起到了加剧和推波助澜的作用， 这是与侦查机关的职能相悖的。“国家只能打击和抑制犯罪而不是制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的基本界限。”[4]在犯意诱发型的诱惑侦查中，如果犯罪嫌疑人在此之前没有犯罪行为，而是受诱惑侦查的影响，一时出于贪利等动机，进而实施了犯罪行为被抓获的，不论是从行为的主观方面还是从行为的社会危害性来说，均是受到诱惑侦查的“引诱”而进行的，如果仍对其行为进行惩罚，无异于设置圈套，陷人于罪，显然背离了打击犯罪、抑制犯罪的本职，违背了诱惑侦查的初衷，此时的“诱惑”已经不再是一种手段，而是一种目的。
3、从法律本身来看， 程序的正当性以及以此为基础的程序公正是现代司法的基本理念和价值取向，也是人们司法信仰的基石。如果实体正确的判决是借助于侵犯被告人实体性宪法权利的违法程序而做出的，那么该判决不能成立，实体目的并不能为程序性违法辩护。此外，证据的合法性是程序公正的基本组成部分，我国《刑事诉讼法》第50条对证据的合法性做出了规定，该条规定：“审判、检察、侦查人员必须依照法定程序收集证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”而犯意诱发型诱惑侦查手段既是引诱， 又是欺骗， 直接违反了刑事诉讼法的禁止性规定， 当然也是对证据合法性原则和程序公正原则的践踏。根据证据排除规则，政府通过非法手段所获取的证据不能在法庭上作为证明被告人有罪的证据而被采用。当警察利用圈套或陷阱引诱被告人犯罪时，其所获得的证据就是非法的，应予排除。
4、从公共政策角度看，公平正义和建立在公平正义基础之上的公民对法治的信赖， 是一切国家法治和公信力的基础。公安司法机关是社会秩序的维护者和是非曲直的裁判者， 是公平正义的化身。公民对法治的信赖， 相当程度是建立在对公安司法机关的信赖上。但是， 犯意诱发型诱惑侦查手段采用设置圈套，以诈术诱人犯罪，陷人入狱，不仅违反了侦查程序的正当性和公正性，而且是对公平正义原则的践踏，其后果必然使公众对公安司法机关的公平正义产生怀疑，并进而导致对国家法治的破坏和国家公信力的丧失。
注释：
[1]吴丹红：“诱惑侦查初探——从刑事诉讼法理角度的思考”，《公安大学学报》2001年第6期，第78页。
[2]吴丹红、孙孝福：“论诱惑侦查”，《法商研究》2001年第4期，第24页。
[3]李义冠：《美国刑事审判制度》，北京：法律出版社1999年版，第48页。
[4]龙宗智：《上帝怎样审判》，北京：中国法制出版社2000年版，第211页。
（作者通讯地址：天津市河西区人民检察院，天津 河西区 300202）
一、诱惑侦查的类型
对诱惑侦查的分类必须基于以下两点考虑： 一是政府在维护社会秩序、侦查犯罪方面的利益必须予以保护；二是在法治社会里，个人的私生活、自治权利应该得到尊重。无论何种侦查方式，必须符合这二者的利益，不能有所倾斜。从这两个方面出发，结合国内外的研究成果，一般认为诱惑侦查可以分为以下两种类型：机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查。
（一）机会提供型诱惑侦查
机会提供型诱惑侦查，是指被诱惑者本来已经产生了犯罪倾向，而诱惑者仅向其提供有利于实施犯罪的客观条件和机会。这种诱惑侦查的特征是，被诱惑者本来就已经存在犯罪倾向，甚至已经开始预备犯罪或开始实施犯罪，而诱惑者仅仅是提供了一种有利于犯罪实施的特定条件和机会。例如，警方得知有一抢劫团伙欲在某银行运钞途中行动，遂把作了记号的大量现金用运钞车招摇过市运往银行，暗中布下严密的控制，待犯罪分子全面行动之时将其一网打尽。在这个案例中，犯罪嫌疑人实施犯罪的决定性因素是其早已产生的犯罪意图，警察的行为只是提供了其实施犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯。[1]机会提供型的诱惑侦查在犯罪嫌疑人实施犯罪的过程中并不起决定性的主导作用，从而避免了引诱清白者犯罪的负面影响，所以世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对此持肯定态度。
（二）犯意诱发型诱惑侦查
犯意诱发型诱惑侦查，是指诱惑者鼓动被诱惑者，诱发其产生犯罪意图并促使其实施犯罪。它的基本特征是：被诱惑者虽被侦查者认为是犯罪嫌疑人，但实际上他并无犯罪倾向，而正是诱惑者采取了主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意，进而实施了犯罪行为。例如，在某重大案件的审理过程中，侦查人员化装成刑事被告人的亲友，向审理该案的法官行贿，并一再表示无论事成与否决不声张，保证没人知道等，待法官经不住反复劝诱而收下贿赂时，再以贿赂罪追究法官的刑事责任。在这种诱惑侦查中，并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，实质上与教唆或鼓励无罪的人犯罪无异，所以其合理性与合法性都不免打上一个问号。[2]在美国，类似的侦查方法曾经在实践中被广泛采用，而且法院也对此持宽容态度，但在后来有人对此提出了质疑，认为警察设置的圈套（Police entrapment）实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此违反了宪法修正案第四条，构成非法搜查。[3]另外，其他许多国家对犯意诱发型的诱惑侦查也是持否定态度的。
二、诱惑侦查的合法性分析
关于诱惑侦查的合法性问题， 学术界存在较大的争议， 有“肯定说”、“否定说”、“有限肯定说”等。笔者认为， 应该根据对诱惑侦查的上述分类，对这两种诱惑侦查手段采取不同的态度。机会提供型诱惑侦查为合法的诱惑侦查，因为在这种诱惑侦查中，即使侦查机关没有提供条件和机会，侦查对象仍会在其犯罪意图的支配下，制造条件，寻找机会，最终实施犯罪。犯意诱发型诱惑侦查为非法的诱惑侦查，因为犯意诱发型诱惑侦查使人“产生”犯意或将犯意“植入”侦查对象脑中，其引诱本无犯罪意图的人犯罪，违背了侦查机关惩治、控制犯罪的职责和维护公平正义的价值取向及职业道德。
（一）机会提供型诱惑侦查的合法、合理性分析
1、从实体法角度看，机会提供型诱惑侦查符合刑罚的罪责自负原则。机会提供型诱惑侦查的对象大多先前有过独立的犯罪行为或者已经具有明显的犯罪倾向或犯罪意图，可以以自己的意志决定是否实施犯罪或者如何实施犯罪，诱惑者的参与只是为其提供了犯罪机会，在整个案件中并不起决定性作用，主动权掌握在被诱惑对象手中，如果没有犯罪嫌疑人的行为，诱惑者提供机会的行为并不会产生实质性的危害。对犯罪分子自己决定从事的犯罪行为进行处罚，完全符合刑法罪责自负的原则。
2、从程序法角度看，机会提供型诱惑侦查不违背刑事诉讼程序的要求。机会提供型诱惑侦查行为大多属于“以案找人”的立案后侦查行为，即先有案件发生然后通过立案启动侦查程序，再实施诱惑侦查行为，诱捕犯罪嫌疑人，此种侦查行为是符合我国刑事诉讼法的规定的。即使少数机会提供型诱惑侦查行为是在立案前进行的，但由于我国立法上并未规定立案前的侦查行为，这本身就是立法上的一个缺陷，因此不能过于局限于现行法规定来认识问题。针对某些特定犯罪，在立案前进行机会提供型诱惑侦查，实践证明是必要的，行之有效的，只要此种侦查行为的实施经过严格的审批程序，就不能否认其合法性。
3、从侦查谋略角度看，机会提供型诱惑侦查是一种有效的侦查手段。对于一些隐蔽性强、“无明显被害人”的犯罪而言，侦查过程十分困难。机会提供型诱惑侦查通过“引蛇出洞”的方法，在侦查人员与侦查对象的博弈中采取了主动权，将案件侦查的过程由传统的逆向侦查（即通过证据反推犯罪过程）转向了同向侦查（即侦查人员与侦查对象在同一进度过程中），从而降低了案件侦破的难度，提高了追究犯罪的效率，因而是有效而智谋的侦查手段。
（二）犯意诱发型诱惑侦查的合法性分析
1、从理论基础来看，根据社会契约的观点，自由和安全之间存在着冲突和矛盾，个人不可能享受完全的自由和安全。为了得到安全，他们将一部分自由让渡于国家，与此同时国家不得侵入公民私人领域。因而只要不触犯法律，公民可以在私权利范围内从事一切行为， 而排斥公共权力的任意干涉。因而代表国家行使侦查权的侦查机关不能毫无根据地对无罪的公民采取侦查手段。
2、从公安司法机关的职能来看，侦查机关的基本职能是打击和抑制犯罪，但犯意诱发型诱惑侦查却诱使本无犯罪意图的人产生犯罪决意并进而实施犯罪， 或诱使本想犯轻罪的人犯重罪，从而对犯罪活动客观上起到了加剧和推波助澜的作用， 这是与侦查机关的职能相悖的。“国家只能打击和抑制犯罪而不是制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的基本界限。”[4]在犯意诱发型的诱惑侦查中，如果犯罪嫌疑人在此之前没有犯罪行为，而是受诱惑侦查的影响，一时出于贪利等动机，进而实施了犯罪行为被抓获的，不论是从行为的主观方面还是从行为的社会危害性来说，均是受到诱惑侦查的“引诱”而进行的，如果仍对其行为进行惩罚，无异于设置圈套，陷人于罪，显然背离了打击犯罪、抑制犯罪的本职，违背了诱惑侦查的初衷，此时的“诱惑”已经不再是一种手段，而是一种目的。
3、从法律本身来看， 程序的正当性以及以此为基础的程序公正是现代司法的基本理念和价值取向，也是人们司法信仰的基石。如果实体正确的判决是借助于侵犯被告人实体性宪法权利的违法程序而做出的，那么该判决不能成立，实体目的并不能为程序性违法辩护。此外，证据的合法性是程序公正的基本组成部分，我国《刑事诉讼法》第50条对证据的合法性做出了规定，该条规定：“审判、检察、侦查人员必须依照法定程序收集证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”而犯意诱发型诱惑侦查手段既是引诱， 又是欺骗， 直接违反了刑事诉讼法的禁止性规定， 当然也是对证据合法性原则和程序公正原则的践踏。根据证据排除规则，政府通过非法手段所获取的证据不能在法庭上作为证明被告人有罪的证据而被采用。当警察利用圈套或陷阱引诱被告人犯罪时，其所获得的证据就是非法的，应予排除。
4、从公共政策角度看，公平正义和建立在公平正义基础之上的公民对法治的信赖， 是一切国家法治和公信力的基础。公安司法机关是社会秩序的维护者和是非曲直的裁判者， 是公平正义的化身。公民对法治的信赖， 相当程度是建立在对公安司法机关的信赖上。但是， 犯意诱发型诱惑侦查手段采用设置圈套，以诈术诱人犯罪，陷人入狱，不仅违反了侦查程序的正当性和公正性，而且是对公平正义原则的践踏，其后果必然使公众对公安司法机关的公平正义产生怀疑，并进而导致对国家法治的破坏和国家公信力的丧失。
注释：
[1]吴丹红：“诱惑侦查初探——从刑事诉讼法理角度的思考”，《公安大学学报》2001年第6期，第78页。
[2]吴丹红、孙孝福：“论诱惑侦查”，《法商研究》2001年第4期，第24页。
[3]李义冠：《美国刑事审判制度》，北京：法律出版社1999年版，第48页。
[4]龙宗智：《上帝怎样审判》，北京：中国法制出版社2000年版，第211页。
（作者通讯地址：天津市河西区人民检察院，天津 河西区 300202）