编者按：2010年5月7日，最高人民检察院和公安部制定了《关于公安机关管辖的刑事案件立
　　案追诉标准的规定(二)》，原2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案
　　件追诉标准的规定》和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉
　　标准的补充规定》同时废止。本案中犯罪嫌疑人徐某非法出售发票的行为跨越《关于经济犯罪案件
　　追诉标准的规定》和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》两个司法解释，且
　　两司法解释对于立案追诉标准并不一致，涉及司法解释溯及力的理解与把握。本文主要讨论连续
　　状态的犯罪跨越数个司法解释如何处理的问题，
　　徐某非法出售发票案
　　连续状态的犯罪跨越数个
　　
　　[基本案情]
　　犯罪嫌疑人徐某，从2009年12月起至2010年5
　　月26日，先后非法出售15张发票，票面额达200多万
　　元。其中2009年12月至2010年2月，非法出售发票
　　14张，票面额200余万元。2010年5月26日，徐某又
　　非法出售发票1张，票面额2万余元。其另有大量犯罪
　　事实待查。
　　由于徐某的行为跨度2001年最高人民检察院和
　　公安部制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》
　　(以下简称《追诉标准》)和2010年5月7日施行的最
　　高人民检察院和公安部制定的《关于公安机关管辖的
　　刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《追诉
　　标准(二)》)两个司法解释，且两司法解释对于立案追
　　诉标准并不一致。《追诉标准》中的立案追诉标准是50
　　份以上，《追诉标准(二)》中的立案追诉标准是份数100
　　份以上或票面额累计40万元以上。就徐某的行为应如
　　何适用刑法和司法解释的规定。是否构成犯罪，是否适
　　用从旧兼从轻原则。有诸多争议。
　　[审判结果]
　　本案是公安机关报捕的案件，经检察机关批捕后
　　提起公诉，进一步侦查的证据证实其非法出售发票48
　　张，金额累计400余万元，依法起诉后，一审判决认定
　　被告人徐某犯非法出售发票罪，因其自愿认罪，判处有
　　期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金人民币2万元。判决
　　现已生效。
　　[争议焦点]
　　就徐某的行为是否构成犯罪形成两种意见：
　　第一种意见认为，徐某的行为构成非法出售发票
　　罪。关于非法出售发票罪有两个司法解释，一是《追诉
　　标准》，二是《追诉标准(二)》。犯罪嫌疑人徐某从2009
　　年12月至2010年2月，非法出售发票14张，票面额
　　达200多万。2010年5月26日，非法出售1张发票，票
　　面额为2万多元。其行为跨度两个司法解释，是跨法
　　犯。如果犯罪嫌疑人在2010年5月7日之前实施的行
　　为，刑法不认为是犯罪，则可以适用从旧兼从轻原则：
　　而本案犯罪嫌疑人前后实施的行为，均符合刑法法条
　　
　　关于非法Ⅲ售发票罪的构成要件，仅是司法解释中关
　　于立案追诉标准不同，和刑法所规定的从旧兼从轻原
　　则是有所区别的。并且《刑法》第89条明文规定，对于
　　犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之
　　日起计算。即对于徐某这种连续的犯罪行为，应当以行
　　为终了之日来追究刑事责任。如此，徐某的行为应当作
　　为一个连续的整体，适用《追诉标准(二)》，其票面额累
　　计超过40万元，构成非法出售发票罪。
　　第二种意见认为，徐某的行为不构成非法出售发票
　　罪，不构成犯罪。本案中，犯罪嫌疑人徐某在2010年5
　　月7日之前非法出售14张发票，达不到当时适用的《追
　　诉标准》的关于50份以上的规定，不构成犯罪，其在5
　　月7日之后非法出售1张发票，票面额2万余元，达不
　　到《追诉标准(二)》中关于份数100份以上或累计票面
　　额40万元以上的规定。根据《关于适用刑事司法解释时
　　问效力问题的规定》中第3条规定“对于新的司法解释
　　实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行
　　为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑
　　人、被告人有利的，适用新的司法解释。”司法解释的适
　　用应遵循从旧兼从轻原则，这也是符合刑法适用应从旧
　　兼从轻精神和规定的。由此，徐某行为不构成犯罪。
　　[裁判理由之法理评析]
　　笔者同意第一种意见。自1997年新刑法实施后，
　　确立了罪刑法定原则，在刑法的溯及力上规定从旧兼
　　从轻，但是对于连续犯罪，《刑法》第89条明文规定：
　　“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继
　　续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”
　　1998年12月施行的《关于对跨越修订刑法施行
　　日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何
　　具体适用刑法问题的批复》中规定：“对于开始于1997
　　年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的行
　　为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类
　　数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当
　　追诉：对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997
　　年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1
　　日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、
　　情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一
　　并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变
　　化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订
　　刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或
　　者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处
　　理意见。”该批复规定，对于构罪的跨越新旧刑法的连
　　续犯罪追究刑事责任要从新兼从轻。该批复也是符合
　　《刑法》第89条精神的。
　　就本案而言，犯罪嫌疑人徐某的行为涉嫌触犯的
　　是《刑法》第209条非法出售发票罪，其行为是一个连
　　续进行的整体，延续到《追诉标准(二)》施行之后，应适
　　用当时的司法解释，即按照《追诉标准(二)》票面额累
　　计计算超过40万元，应追究刑事责任。这也是遵循刑
　　法对于数额犯和连续犯罪的处理精神的，比如《刑法》
　　第153第3款规定，对多次走私未经处理的，按照累计
　　走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。《刑法》第201条
　　第3款规定，对多次实施前两款(偷税)行为，未经处理
　　的，按照累计数额计算。《刑法》第383条第2款规定，
　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。这样
　　可以防止行为人逃避刑法处罚并有利于按照《刑法》第
　　89条正确计算追诉时效。
　　由此，本案犯罪嫌疑人构成非法出售发票罪，只是
　　在公诉和法院审理时可适当从轻。
　　在司法实践中，定罪离不开对犯罪的实质判断，犯
　　罪构成的概括性所形成的裁量空间电需要有实质标准
　　做补充，需要考量犯罪的社会危害性，实质违法性。我国
　　刑法规定的犯罪概念本身就是实质和形式的统一，司法
　　应服从于刑法的价值追求即法益的保护和人权的保障，
　　在经济生活中，非法出售发票大量存在，其危害了税收
　　征管，严重干扰并破坏了社会主义市场经济秩序，追究
　　当事人刑事责任不仅应考虑份数，也应当考虑金额，所
　　以《追诉标准(二)》完善了立案追诉标准，将立案追诉标
　　准由50份以上改为100份以上或累计票面额40万以
　　上。票面额累计计算即说明了《追诉标准(二)》加大了对
　　非法出售发票行为的打击，因为发票都是有票面金额
　　的，过去非法出售发票的票面额可以由于《追诉标准
　　(二)》施行后的非法出售行为而累计计算。
　　需要注意的是。如果行为发生在新的法律、司法解
　　释生效之前，但是行为无连续或继续状态，只是结果发
　　生在新的法律、司法解释生效之后，则仍应以行为时的
　　法律，司法解释作为定罪量刑的依据。