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《反垄断法》采用对已经发生的行政垄断予以“矫正”。相比较，借助一些方式对行政垄断进行“事前预防”也许效果会更佳。本文从“首例司法判决对行政垄断说不”引发思考，提出应建立怎样的行政垄断事前预防机制进行了设想。
行政垄断 反垄断法 事后救济 预防机制
案情回顾
工程造价学是运用专业的软件程序来进行，一时成为相关技能比赛的热门项目。2014年4月1日，以广东省教育厅、高职院校等组成的工程造价广东“省赛”组委会公布的《赛项技术规范》中明确指定使用广联达公司的软件为赛事软件。一直在积极介入比赛的斯维尔公司，认为广东省教育厅指定独家赛事软件的做法违反了《反垄断法》。在沟通无效之下，4月26日，斯维尔向广州中院提起行政诉讼。经过审理，广州中院于2015年2月2日作出一审判决，确认了广东省教育厅指定赛事软件的行为违法。
广东省教育厅的行为排除了斯维尔公司的公平竞争的权利，引发我这样的思考：广东省教育厅可否采取一定的途径，给斯维尔公司一个公平竞争的机会，使其行为合法，不落入《反垄断法》的规制？
反垄断法中的事后规制及其评价
行政垄断的定义在《反垄断法》第8条规定了在行政主体为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织时通过滥用行政权力的行为，而达到排除、限制竞争的结果。紧接着在《反垄断法》的第五章专章对滥用行政权力排除、限制竞争进行规定，主要表现：限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的行为；地区垄断；行政主体采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；强制经营者从事本法规定的垄断行为；抽象性行政垄断等。
《反垄断法》第51条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”是对行政垄断的事后责任规制，表现为行政执法，但不难看出其在规制行政垄断上的明显不足。
第一，《反垄断法》的规定意图通过对已经发生的行政垄断经执法使其被禁止或纠正，但这却很难完全消除其已经造成的不良影响和损害。另外，行政垄断除了表现为具体行政行为，更多的是抽象性的垄断性制度安排，限制竞争的后果往往覆盖面广、危害性大，这种方式很难使其恢复到原有的状态。
第二，行政执法的范围为《反垄断法》明确规定的情形，《反壟断法》第 32 条至 37 条对地区垄断进行了列举，但是对于行业垄断没有明确规定，反垄断执法机构就很难对行业垄断开展执法。此外，尽管中国《反垄断法》规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”，但主管机关没有权力对这些规定进行审查，法律仅赋予其提出修改建议的权力。也就是，行政执法无法对抽象性行政垄断构成有效制约，更无法对行政机关之外的其他行政主体限制竞争行为构成约束。
第三，行政法上的“合法性标准”与反垄断法上的“效果标准”在行政主体行为的违法性判断上存在矛盾。从合法性标准来看，只要垄断行为具有合法依据，哪怕其造成了何种限制竞争的效果，也是合法的。在效果标准看来，只要可能产生限制竞争的效果，就应当认定为其违法。由于行政垄断行为针对的是行为，判断行政垄断是否违法的标准主要的依据是行政法上的“合法性标准”。因此，很多对市场竞争造成严重影响的行政垄断，都会因为其形式上的合法而逃过一劫。
构建行政垄断的事前预防机制
由于《反垄断法》事后救济方式存在的局限性，有必要引入体现更广泛意义上的事前预防手段来规范行政主体的行为，使其不落入《反垄断法》的规制。
第一，明确行政主体职能权限、加强行政监督。行政主体的职能权限存在模糊不清、交叉矛盾的现象，给了行政主体实施行政垄断提供了可能。因此，在我国行政体制改革过程中，首要任务就是要明确界定各级政府及其所属部门即行政机关的职责权限，以此保证依法行政的落实。同时，要加强对行政主体的监督，通过各种性质的监督来防止行政主体超越和滥用行政权力，达到禁止和消除行政垄断的目的，确保市场有序竞争。
第二，建立规范性法律文件的审查制度。行政垄断基于抽象行政行为和具体行政行为形成两种形态。前者，常以“红头文件”如法规、规章制度等具有法律效力的规范性文件为基础，由经营者具体实施的限制与排除竞争的行为。后者，也同样是以“红头文件”为基础，但由行政机关具体实施的限制与排除竞争的行为。所以完善并有效实施对“红头文件”的审查制度，以便从根本上为消除与禁止“行政垄断”奠定基础。
第三，听证制度的运用。行政垄断针对的是行为，所以行政机关在作出相对方认为属于行政垄断行为生效前，相对方有要求举行听证的权利。借鉴行政法中的做法，相对方要求听证的，行政机关应组织并主持听证，反垄断执法机关可以派人员列席听证会。受害方可提出自身市场行为的合法性和反对行政垄断行为的原由；而行政主体也可借此机会阐明其阻却行为违法的理由。听证过程须制作笔录，并呈交反垄断执法机关双方对事实、理由的充分表达、质证、抗辩有助于反垄断执法机关形成更为明晰的判断并为最终作出公平合理的裁决奠定基础。
第四，招投标机制的运用。《招投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”，由此可推出对于其他是可以进行采用招投标机制。在招投标机制运作中要依法，《招投标法》中规定“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，只有这样才可以一定程度上维护公平竞爭者的权利，确保行政主体的行为合法。
[1] 郑鹏程.行政垄断的法律控制研究[M].北京：北京大学出版社，2002.
[2] 应品广.竞争政策视角下行政性垄断规制新模式：从“事后救济”到“事前控制”[J].江西财经大学学报，2016（4）.
[3] 王晓晔.关于中国反垄断执法机构的几个问题[J].东岳论丛，2007（1）.
[4] 黄亮.中国行政垄断规制之现状与对策简析[J].社科纵横，2010（8）.
[5] 李茂华.行政性垄断的现实危害及其规制创新探析[J].吉首大学学报（社会科学版），2004（1）.
[6] 吴宏伟，吴长军.行政垄断的规制与反思[J].河北法学，2011（6）.
行政垄断 反垄断法 事后救济 预防机制
案情回顾
工程造价学是运用专业的软件程序来进行，一时成为相关技能比赛的热门项目。2014年4月1日，以广东省教育厅、高职院校等组成的工程造价广东“省赛”组委会公布的《赛项技术规范》中明确指定使用广联达公司的软件为赛事软件。一直在积极介入比赛的斯维尔公司，认为广东省教育厅指定独家赛事软件的做法违反了《反垄断法》。在沟通无效之下，4月26日，斯维尔向广州中院提起行政诉讼。经过审理，广州中院于2015年2月2日作出一审判决，确认了广东省教育厅指定赛事软件的行为违法。
广东省教育厅的行为排除了斯维尔公司的公平竞争的权利，引发我这样的思考：广东省教育厅可否采取一定的途径，给斯维尔公司一个公平竞争的机会，使其行为合法，不落入《反垄断法》的规制？
反垄断法中的事后规制及其评价
行政垄断的定义在《反垄断法》第8条规定了在行政主体为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织时通过滥用行政权力的行为，而达到排除、限制竞争的结果。紧接着在《反垄断法》的第五章专章对滥用行政权力排除、限制竞争进行规定，主要表现：限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的行为；地区垄断；行政主体采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；强制经营者从事本法规定的垄断行为；抽象性行政垄断等。
《反垄断法》第51条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”是对行政垄断的事后责任规制，表现为行政执法，但不难看出其在规制行政垄断上的明显不足。
第一，《反垄断法》的规定意图通过对已经发生的行政垄断经执法使其被禁止或纠正，但这却很难完全消除其已经造成的不良影响和损害。另外，行政垄断除了表现为具体行政行为，更多的是抽象性的垄断性制度安排，限制竞争的后果往往覆盖面广、危害性大，这种方式很难使其恢复到原有的状态。
第二，行政执法的范围为《反垄断法》明确规定的情形，《反壟断法》第 32 条至 37 条对地区垄断进行了列举，但是对于行业垄断没有明确规定，反垄断执法机构就很难对行业垄断开展执法。此外，尽管中国《反垄断法》规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”，但主管机关没有权力对这些规定进行审查，法律仅赋予其提出修改建议的权力。也就是，行政执法无法对抽象性行政垄断构成有效制约，更无法对行政机关之外的其他行政主体限制竞争行为构成约束。
第三，行政法上的“合法性标准”与反垄断法上的“效果标准”在行政主体行为的违法性判断上存在矛盾。从合法性标准来看，只要垄断行为具有合法依据，哪怕其造成了何种限制竞争的效果，也是合法的。在效果标准看来，只要可能产生限制竞争的效果，就应当认定为其违法。由于行政垄断行为针对的是行为，判断行政垄断是否违法的标准主要的依据是行政法上的“合法性标准”。因此，很多对市场竞争造成严重影响的行政垄断，都会因为其形式上的合法而逃过一劫。
构建行政垄断的事前预防机制
由于《反垄断法》事后救济方式存在的局限性，有必要引入体现更广泛意义上的事前预防手段来规范行政主体的行为，使其不落入《反垄断法》的规制。
第一，明确行政主体职能权限、加强行政监督。行政主体的职能权限存在模糊不清、交叉矛盾的现象，给了行政主体实施行政垄断提供了可能。因此，在我国行政体制改革过程中，首要任务就是要明确界定各级政府及其所属部门即行政机关的职责权限，以此保证依法行政的落实。同时，要加强对行政主体的监督，通过各种性质的监督来防止行政主体超越和滥用行政权力，达到禁止和消除行政垄断的目的，确保市场有序竞争。
第二，建立规范性法律文件的审查制度。行政垄断基于抽象行政行为和具体行政行为形成两种形态。前者，常以“红头文件”如法规、规章制度等具有法律效力的规范性文件为基础，由经营者具体实施的限制与排除竞争的行为。后者，也同样是以“红头文件”为基础，但由行政机关具体实施的限制与排除竞争的行为。所以完善并有效实施对“红头文件”的审查制度，以便从根本上为消除与禁止“行政垄断”奠定基础。
第三，听证制度的运用。行政垄断针对的是行为，所以行政机关在作出相对方认为属于行政垄断行为生效前，相对方有要求举行听证的权利。借鉴行政法中的做法，相对方要求听证的，行政机关应组织并主持听证，反垄断执法机关可以派人员列席听证会。受害方可提出自身市场行为的合法性和反对行政垄断行为的原由；而行政主体也可借此机会阐明其阻却行为违法的理由。听证过程须制作笔录，并呈交反垄断执法机关双方对事实、理由的充分表达、质证、抗辩有助于反垄断执法机关形成更为明晰的判断并为最终作出公平合理的裁决奠定基础。
第四，招投标机制的运用。《招投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”，由此可推出对于其他是可以进行采用招投标机制。在招投标机制运作中要依法，《招投标法》中规定“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，只有这样才可以一定程度上维护公平竞爭者的权利，确保行政主体的行为合法。
[1] 郑鹏程.行政垄断的法律控制研究[M].北京：北京大学出版社，2002.
[2] 应品广.竞争政策视角下行政性垄断规制新模式：从“事后救济”到“事前控制”[J].江西财经大学学报，2016（4）.
[3] 王晓晔.关于中国反垄断执法机构的几个问题[J].东岳论丛，2007（1）.
[4] 黄亮.中国行政垄断规制之现状与对策简析[J].社科纵横，2010（8）.
[5] 李茂华.行政性垄断的现实危害及其规制创新探析[J].吉首大学学报（社会科学版），2004（1）.
[6] 吴宏伟，吴长军.行政垄断的规制与反思[J].河北法学，2011（6）.