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一、利用职务上的便利的含义
鉴于“利用职务上的便利”对于定罪的重要性及理解上分歧，“两高”1989年11月6日的司法解释中对此作了专门解释：“受贿罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人职权或地位形成的便利条件。”这一解释强调作为职务的核心内容的职权在实施受贿行为中的作用，对于指导司法工作人员正确认定受贿罪，区分罪与非罪界限，具有重要意义。但在司法实践中，如何认定被告人是“利用了本人职权或地位形成的便利条件”，区分这一便利与工作便利的界限，又是相当复杂的。
从语义学上看，利用职务上的便利，确实是指行为人直接利用自己所担任的职务上的便利，而不包括工作上的便利或他人职务上的便利，但是利用职务上的便利，不仅是个语义学问题，从法学角度看，它是个法律概念。法律条文和法律概念要通过一定的文字予以精确表述，我们必须准确理解其字面含义。但又不能局限于文字，还必须从法律上把握其内容。利用职务上的便利，是受贿罪一个重要的犯罪构成要件。单从文字上理解，难以把握其真正内涵。我国刑法中关于“利用职务上的便利”有多处规定。如新《刑法》第382条、第384条、第385条等都有“国家工作人员利用职务上的便利”的规定。文字表述一样，但从法律讲，它们是不同犯罪的构成要件，有其不同的内涵。例如新《刑法》第382条贪污罪、第384条挪用公款罪中利用职务上的便利与受贿罪利用职务上的便利，其内容范围大不一样。前者仅限于经手管理公共财物的职务，而后者却包括一切公务活动。
例如，我国新《刑法》第388条规定了斡旋受贿罪，而新《刑法》第285条受贿罪罪状中利用职务上的便利，其内容就必然不再包含利用他人职务上的便利。设想一下，如果我国刑法中规定有职前受贿罪（日本刑法称事前受贿罪）和职后受贿罪（日本刑法称事后受贿罪），其利用职务便利，也必然不包含利用将来和过去的职务上的便利。这样对这一犯罪构成要件在司法适用中的困难也就可能要少些，甚至不可能出现，从而也就没有必要颁行那么多的司法解释。但是，在我国，刑事司法解释是刑事立法的重要补充，它从另一方面反映立法者的意图，因此，对条文规定的构成要件其中包括利用职务便利的要件的理解和应用，除了要研究条文含义外，还要研究司法解释。
对于受贿罪利用职务上的便利曾作过两次司法解释。一次是1985年7月18日“两高”《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，把职务便利扩大到工作便利。另是1989年11月6日，“两高”下发了《解答》，对利用职务上的便利，再次作出了解释，受贿罪中利用职务上的便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。因新《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这一条文中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”就是此司法解释中的“与职务有关的便利条件”，故在本文对此不再叙述了。根据这一司法解释和新《刑法》的立法规定，受贿罪利用职务上的便利是一个含义较为宽泛的概念，即利用本人现在职务的便利、利用过去和将来的职务上的便利就是受贿罪利用职务上的便利所表示的含义。
二、利用本人职权的便利条件
利用本人职权的便利是受贿罪利用职务上的便利的表现形式。根据“两高”《解答》：“职权，是指本人职务范围内的权力。”职权与职务是紧密联系的。任何国家工作人员都具有一定的职务身份，都相应地拥有从事一定公务行为、处理某种公务的职权。职务权力是一种公共权力，本应服务于公共利益，但是，它又是由各级各类国家机关单位及其工作人员掌握和行使的，这些国家机关单位及其工作人员的权力在没有有效的制约机制下，公共权力就会在一定程度上变成私人权力。受贿罪就是利用公共权力，谋取私利。其表现形式有：
1.利用领导权和指挥权。处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内，具有一定领导权和指挥权，可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出一定的职务行为，为请托人办事，或者命令、指使下属、下级国家工作人员不作出本应作出一定的职务行为，而索取或收受其财物。
2.利用经办权和管理权。任何国家工作人员都经办管理一定的公共事务，拥有一定的职权，可以接受请托人的请托作出一定的职务行为或者不作出本应作出的职务行为，从而索取或者收受财物。这是司法实践中最为常见的受贿行为。
应该指出，认定利用职权的便利条件，关键是要界定其职权范围。长期以来，我国所形成的党政职能不分，以党代政，以及政企职能不分，政府机构庞大，职责不清等现象特别严重，一些党政干部集权力于一身，他们实际上掌握的权力，要比法律（或者规章）赋予他们“直接主管、经营的权力”大得多。在这种情况下，职权有法定职权与实际职权之分。笔者认为，针对中国目前的现实情况，受贿罪的利用本人的职权，包括利用本人的法定职权，同时也应包括利用本人的实际职权。否则的话，就会放纵一些犯罪分子。
三、如何界定“利用职务上的便利”
1979年颁行的《刑法》第185条与《补充规定》以及1997年颁行的新《刑法》第385条都将“利用职务上的便利”规定为受贿罪的客观要件。前面已对利用职务上的便利的含义进行解释，但对如何界定“利用职务上的便利”，即利用职务上的便利干什么？哪些情况属于利用职务上的便利，这两个问题还没有解决。
依据1989年11月6日两高的《关于执行〈惩治贪污罪贿赂罪补充规定〉若干问题解答》，索取他人财物的，不论是否为他人谋取利益均可构成受贿罪。显然，在索贿时，是利用职务上的便利索取财物，而不要求利用职务上的便利为他人谋取利益。国家工作人员在索贿时，利用职务上的便利表现是：他人有求于自己的职务行为，国家工作人员就利用这一点以交付财物为前提而实施或放弃其职务行为，该财物就成为其职务行为的不正当报酬。但应当指出的是，如果他人请托的事与自己的职务行为没有关系时，利用他人的困境，要求、索要、勒索财物时，则不构成受贿罪，而构成敲诈勒索罪。因为在这种情况下，国家工作人员索取的财物与其职务没有任何关系，因而也就没有利用其职务上的便利。 因非法收受财物构成受贿罪的，要求公务人员为他人谋取利益，于是出现了这样的问题，利用职务上的便利干什么？是利用职务上的便利收受财物（指单纯接受财物的行为）？还是利用职务上的便利为他人谋取利益？抑或收受财物与为他人谋取利益都要求利用职务上的便利？在以前的刑法理论中，很少有人研究这个问题，谈论最多的是利用职务上的便利本身的含义是什么。
上述三种情况中，笔者认为，国家工作人员收受财物和为他人谋取利益都利用了职务上的便利。因为：（1）利用职务上的便利，包括利用职务上便利的可能性和利用职务上便利的现实性两个方面，也就是说国家工作人员的职务行为有实施或不实施的潜在可能性和国家工作人员已经实施了职务行为或没有实施本应实施的行为。二者相互联系，在一定的条件下，也是可以转化的。（2）认为索贿人利用了职务上的便利，索取财物，而受贿人没有利用职务上的便利收受财物，在同一个条文中作这样解释，难以令人信服。（3）如果国家工作人员没有利用职务上的便利为他人谋取利益，又如何成立受贿罪，又怎能认定渎职行为。而且司法实践中，往往需要注意区分的是收受贿赂与接受赠与的界限，关键在于是否利用了职务上的便利。 在司法实践中，索贿是国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时，甚至即使在为他人已谋取了部分利益时，其利用实施或放弃职务行为的可能性，要求、索要、勒索他人财物。在受贿罪，凡是事前受贿，都是利用了实施或放弃职务行为的可能性，凡是事后受贿，都是利用了实施或放弃职务行为的现实性，即实施了一定职务行为或不实施本应实施的行为。例如，A向B交付财物，要求B为其子女农转非，B收受了财物。从表面上B收受财物似乎没有利用职务上的便利，而实际此时B是在利用其实施其职务行为的可能性，试想一下，如果B对其职务行为是非实施不可的，也就是具有当然性，或者B根本就没有实现其职务的可能性（包括没有职务），A也就不会送交财物给他人。此时为什么要送财物？就是因为B有实施此种职务行为的可能性，A为了使B将此可能性转为现实性，从而实现其子女农转非，不得不送交财物。反过来，B也同时利用了其实施职务行为的可能性，收受了财物。事后受贿则是受贿人利用其将实施职务行为的可能性已转化为现实性，即已经实施职务行为或没有实施本应实施的行为，而收受他人财物。从上面表述中，可以看出，利用职务上的便利表现为：国家工作人员利用其实施（包括放弃）职务行为的可能性，在他人有求于自己职务行为时，收受财物，许诺为他人谋取利益，很显然，该财物就成为其所许诺的职务行为的不正当报酬。
四、对“利用职务上的便利”立法的思考
1979年颁行的《刑法》第185条和1988年全国人大常委会颁行的《补充规定》以及1997年3月颁行的新《刑法》第385条中都规定了“利用职务上的便利”这一要件，这一规定本身除了前面所讲的缺乏明确性外，也有一定的不科学性，即在同一部刑法典中，利用职务上的便利在第382条和第384条是一个意思，在第385条中又是一个意思。笔者认为在同一部法典而且还在同一章里出现这种不一致是不应当的。另外，尽管新《刑法》第388条规定国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索贿请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论，从而使受贿罪的“利用职务上的便利”中不再包括国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件这一内容了。但新《刑法》有关受贿罪利用职务上便利的要件仍然很宽泛，可能还会引起歧异与不必要的争议。
关于这一点，我们可以参考国外刑法的一些规定与表述。日本刑法第197条之三规定：“公务员或仲裁员，关于其职务实施不正当行为或者不实施应当实施的行为，收受、要求或约定贿赂，是受贿罪。”奥地利刑法第303条规定：“公务员关于违背职务之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求，收受或期约财产上利益者，处三年以下自由刑。”第304条规定：“公务员关于职务上之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求，收受或期约财产上之利益者，处一年以下自由刑。”《德国刑法》第331条第1款规定：“公务员或从事特别公务的人员，以现在或将来职务上的行为为对价而要求、期约或收受他人利益的，处二年以下监禁，或处罚金。”可以看出，上述受贿罪罪状的表述中，都没有采取“利用职务上的便利”这样宽泛概念。也许，我国刑法中有关受贿罪罪状采用“就其职权实施职务行为或者放弃实施职务行为”这样的表述更为科学，便于操作。如此同时，在刑法中设立职前受贿罪和职后受贿罪，以完善其立法上的缺陷。
(作者通讯地址：大连市长海县人民检察院，辽宁 大连 116500)
鉴于“利用职务上的便利”对于定罪的重要性及理解上分歧，“两高”1989年11月6日的司法解释中对此作了专门解释：“受贿罪中的‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人职权或地位形成的便利条件。”这一解释强调作为职务的核心内容的职权在实施受贿行为中的作用，对于指导司法工作人员正确认定受贿罪，区分罪与非罪界限，具有重要意义。但在司法实践中，如何认定被告人是“利用了本人职权或地位形成的便利条件”，区分这一便利与工作便利的界限，又是相当复杂的。
从语义学上看，利用职务上的便利，确实是指行为人直接利用自己所担任的职务上的便利，而不包括工作上的便利或他人职务上的便利，但是利用职务上的便利，不仅是个语义学问题，从法学角度看，它是个法律概念。法律条文和法律概念要通过一定的文字予以精确表述，我们必须准确理解其字面含义。但又不能局限于文字，还必须从法律上把握其内容。利用职务上的便利，是受贿罪一个重要的犯罪构成要件。单从文字上理解，难以把握其真正内涵。我国刑法中关于“利用职务上的便利”有多处规定。如新《刑法》第382条、第384条、第385条等都有“国家工作人员利用职务上的便利”的规定。文字表述一样，但从法律讲，它们是不同犯罪的构成要件，有其不同的内涵。例如新《刑法》第382条贪污罪、第384条挪用公款罪中利用职务上的便利与受贿罪利用职务上的便利，其内容范围大不一样。前者仅限于经手管理公共财物的职务，而后者却包括一切公务活动。
例如，我国新《刑法》第388条规定了斡旋受贿罪，而新《刑法》第285条受贿罪罪状中利用职务上的便利，其内容就必然不再包含利用他人职务上的便利。设想一下，如果我国刑法中规定有职前受贿罪（日本刑法称事前受贿罪）和职后受贿罪（日本刑法称事后受贿罪），其利用职务便利，也必然不包含利用将来和过去的职务上的便利。这样对这一犯罪构成要件在司法适用中的困难也就可能要少些，甚至不可能出现，从而也就没有必要颁行那么多的司法解释。但是，在我国，刑事司法解释是刑事立法的重要补充，它从另一方面反映立法者的意图，因此，对条文规定的构成要件其中包括利用职务便利的要件的理解和应用，除了要研究条文含义外，还要研究司法解释。
对于受贿罪利用职务上的便利曾作过两次司法解释。一次是1985年7月18日“两高”《关于当前办理经济犯罪案件具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，把职务便利扩大到工作便利。另是1989年11月6日，“两高”下发了《解答》，对利用职务上的便利，再次作出了解释，受贿罪中利用职务上的便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。因新《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这一条文中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”就是此司法解释中的“与职务有关的便利条件”，故在本文对此不再叙述了。根据这一司法解释和新《刑法》的立法规定，受贿罪利用职务上的便利是一个含义较为宽泛的概念，即利用本人现在职务的便利、利用过去和将来的职务上的便利就是受贿罪利用职务上的便利所表示的含义。
二、利用本人职权的便利条件
利用本人职权的便利是受贿罪利用职务上的便利的表现形式。根据“两高”《解答》：“职权，是指本人职务范围内的权力。”职权与职务是紧密联系的。任何国家工作人员都具有一定的职务身份，都相应地拥有从事一定公务行为、处理某种公务的职权。职务权力是一种公共权力，本应服务于公共利益，但是，它又是由各级各类国家机关单位及其工作人员掌握和行使的，这些国家机关单位及其工作人员的权力在没有有效的制约机制下，公共权力就会在一定程度上变成私人权力。受贿罪就是利用公共权力，谋取私利。其表现形式有：
1.利用领导权和指挥权。处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内，具有一定领导权和指挥权，可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出一定的职务行为，为请托人办事，或者命令、指使下属、下级国家工作人员不作出本应作出一定的职务行为，而索取或收受其财物。
2.利用经办权和管理权。任何国家工作人员都经办管理一定的公共事务，拥有一定的职权，可以接受请托人的请托作出一定的职务行为或者不作出本应作出的职务行为，从而索取或者收受财物。这是司法实践中最为常见的受贿行为。
应该指出，认定利用职权的便利条件，关键是要界定其职权范围。长期以来，我国所形成的党政职能不分，以党代政，以及政企职能不分，政府机构庞大，职责不清等现象特别严重，一些党政干部集权力于一身，他们实际上掌握的权力，要比法律（或者规章）赋予他们“直接主管、经营的权力”大得多。在这种情况下，职权有法定职权与实际职权之分。笔者认为，针对中国目前的现实情况，受贿罪的利用本人的职权，包括利用本人的法定职权，同时也应包括利用本人的实际职权。否则的话，就会放纵一些犯罪分子。
三、如何界定“利用职务上的便利”
1979年颁行的《刑法》第185条与《补充规定》以及1997年颁行的新《刑法》第385条都将“利用职务上的便利”规定为受贿罪的客观要件。前面已对利用职务上的便利的含义进行解释，但对如何界定“利用职务上的便利”，即利用职务上的便利干什么？哪些情况属于利用职务上的便利，这两个问题还没有解决。
依据1989年11月6日两高的《关于执行〈惩治贪污罪贿赂罪补充规定〉若干问题解答》，索取他人财物的，不论是否为他人谋取利益均可构成受贿罪。显然，在索贿时，是利用职务上的便利索取财物，而不要求利用职务上的便利为他人谋取利益。国家工作人员在索贿时，利用职务上的便利表现是：他人有求于自己的职务行为，国家工作人员就利用这一点以交付财物为前提而实施或放弃其职务行为，该财物就成为其职务行为的不正当报酬。但应当指出的是，如果他人请托的事与自己的职务行为没有关系时，利用他人的困境，要求、索要、勒索财物时，则不构成受贿罪，而构成敲诈勒索罪。因为在这种情况下，国家工作人员索取的财物与其职务没有任何关系，因而也就没有利用其职务上的便利。 因非法收受财物构成受贿罪的，要求公务人员为他人谋取利益，于是出现了这样的问题，利用职务上的便利干什么？是利用职务上的便利收受财物（指单纯接受财物的行为）？还是利用职务上的便利为他人谋取利益？抑或收受财物与为他人谋取利益都要求利用职务上的便利？在以前的刑法理论中，很少有人研究这个问题，谈论最多的是利用职务上的便利本身的含义是什么。
上述三种情况中，笔者认为，国家工作人员收受财物和为他人谋取利益都利用了职务上的便利。因为：（1）利用职务上的便利，包括利用职务上便利的可能性和利用职务上便利的现实性两个方面，也就是说国家工作人员的职务行为有实施或不实施的潜在可能性和国家工作人员已经实施了职务行为或没有实施本应实施的行为。二者相互联系，在一定的条件下，也是可以转化的。（2）认为索贿人利用了职务上的便利，索取财物，而受贿人没有利用职务上的便利收受财物，在同一个条文中作这样解释，难以令人信服。（3）如果国家工作人员没有利用职务上的便利为他人谋取利益，又如何成立受贿罪，又怎能认定渎职行为。而且司法实践中，往往需要注意区分的是收受贿赂与接受赠与的界限，关键在于是否利用了职务上的便利。 在司法实践中，索贿是国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时，甚至即使在为他人已谋取了部分利益时，其利用实施或放弃职务行为的可能性，要求、索要、勒索他人财物。在受贿罪，凡是事前受贿，都是利用了实施或放弃职务行为的可能性，凡是事后受贿，都是利用了实施或放弃职务行为的现实性，即实施了一定职务行为或不实施本应实施的行为。例如，A向B交付财物，要求B为其子女农转非，B收受了财物。从表面上B收受财物似乎没有利用职务上的便利，而实际此时B是在利用其实施其职务行为的可能性，试想一下，如果B对其职务行为是非实施不可的，也就是具有当然性，或者B根本就没有实现其职务的可能性（包括没有职务），A也就不会送交财物给他人。此时为什么要送财物？就是因为B有实施此种职务行为的可能性，A为了使B将此可能性转为现实性，从而实现其子女农转非，不得不送交财物。反过来，B也同时利用了其实施职务行为的可能性，收受了财物。事后受贿则是受贿人利用其将实施职务行为的可能性已转化为现实性，即已经实施职务行为或没有实施本应实施的行为，而收受他人财物。从上面表述中，可以看出，利用职务上的便利表现为：国家工作人员利用其实施（包括放弃）职务行为的可能性，在他人有求于自己职务行为时，收受财物，许诺为他人谋取利益，很显然，该财物就成为其所许诺的职务行为的不正当报酬。
四、对“利用职务上的便利”立法的思考
1979年颁行的《刑法》第185条和1988年全国人大常委会颁行的《补充规定》以及1997年3月颁行的新《刑法》第385条中都规定了“利用职务上的便利”这一要件，这一规定本身除了前面所讲的缺乏明确性外，也有一定的不科学性，即在同一部刑法典中，利用职务上的便利在第382条和第384条是一个意思，在第385条中又是一个意思。笔者认为在同一部法典而且还在同一章里出现这种不一致是不应当的。另外，尽管新《刑法》第388条规定国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索贿请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论，从而使受贿罪的“利用职务上的便利”中不再包括国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件这一内容了。但新《刑法》有关受贿罪利用职务上便利的要件仍然很宽泛，可能还会引起歧异与不必要的争议。
关于这一点，我们可以参考国外刑法的一些规定与表述。日本刑法第197条之三规定：“公务员或仲裁员，关于其职务实施不正当行为或者不实施应当实施的行为，收受、要求或约定贿赂，是受贿罪。”奥地利刑法第303条规定：“公务员关于违背职务之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求，收受或期约财产上利益者，处三年以下自由刑。”第304条规定：“公务员关于职务上之作为或者不作为，为自己或第三人对于他人要求，收受或期约财产上之利益者，处一年以下自由刑。”《德国刑法》第331条第1款规定：“公务员或从事特别公务的人员，以现在或将来职务上的行为为对价而要求、期约或收受他人利益的，处二年以下监禁，或处罚金。”可以看出，上述受贿罪罪状的表述中，都没有采取“利用职务上的便利”这样宽泛概念。也许，我国刑法中有关受贿罪罪状采用“就其职权实施职务行为或者放弃实施职务行为”这样的表述更为科学，便于操作。如此同时，在刑法中设立职前受贿罪和职后受贿罪，以完善其立法上的缺陷。
(作者通讯地址：大连市长海县人民检察院，辽宁 大连 116500)