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摘 要：刑事和解是一种特殊的刑事司法制度，是刑事裁量权的有限控制与让渡，符合刑罚轻缓化的发展趋势和构建和谐社会的客观要求。从制度设计看，要用新视角新思维，对刑事和解程序中的疑难有争议的问题进行广泛的思考与探讨。
关键词：刑事和解；制度设计；新视角
一般来说，当一种新的司法制度在理论上奠定了结实基础，在司法实践也得到了充分的支撑，在社会现实中取得大多数社会阶层的认同，接下来就是制度设计的科学化、法定化。刑事和解如何开展，首先面临的是程序保障问题，没有程序保障，刑事和解各方的权利和义务根本没有相应的有效依据，更谈不上具体行使。我国刑事和解程序保障，应该以科学理论为指导，立足中国司法实际和社会背景，批判地借鉴国外的成功经验，从而建立一套比较科学、合理并具体实际操作性的程序性规则。刑事和解程序是一种体系，涉及调解解主体、适用条件、适用范围、基本程序、法律效力、监督与制约等诸多内容，这里主要就几个人们较有争议的几个问题进行再思考和探讨。
一、刑事和解程序的调控者
刑事和解程序的主体范畴，人们一直对此争论不一。有人认为，轻罪和解主体主要涉及三方的诉讼参与人，即检察公诉部门、刑事加害人和受害人；［1］也有人认为，主持机构和参与主体，一般是由经过专门培训的社区志愿者充当调解人或协调人，而我国刑事自诉则由法官主持包括调解在内的所有诉讼活动。［2］刑事和解主体具有广泛性，但是其核心主体是和解程序的调控者或调解者。谁来承当调控者是理论界争论极为激烈的问题，关键是司法机关充当调解人是否合适？有人明确指出，调解者应该是中立社会机构，司法机关及其工作人员（包括法官和检察官不能充当和解者），但可以成为案件移送主体。因为追诉犯罪是检察机关的职责所在，不具备中立性；法官虽具有中立性，但是不排除法官因调解不成后对判决有不公的判决。［3］中间机构调控说，有其一定的道理，但是从综合统筹来看，司法机关充当调控人符合中国式刑事和解的具体实际。其理由是：
一是刑事和解需要调控者中立，中立有利于和解成功，但是中立性并非是刑事和解调控者主体身份的必然条件，而是调解者的职业道德要求。调解与仲裁、裁决是不同，仲裁、裁决包含着一种法定权力，当事人对争议事务的处理结果没有决定权，只有各自对争议事务表述主观认识的权利，其决定权必须由法定中立方来行使。而调解则不一样，“调解结果的效力”最终由当事人双方的合意来决定。因此，调解者对调解事务没有决定权，即使调解者对争议事务的处理有主观意向，这种意向必须得到当事人双方的认同才能有效。因此，刑事和谐调控者的身份要求并不在于是否符合中立身份，单从身份看，社会中间机构和司法机关都可以作为刑事和解的调控者。
二是司法机关作为和解调控人具有其独立优势。司法机关具有特定的法律地位和司法职能，以维护社会公平正义为最高使命。司法机关凭借其善于处理各种司法事务的经验和对法律知识的熟悉，可以高效率、高质量地促进和解程序的工作开展，可以为和解双方当事人就和解事务提供事实层面、法律层面上的理性阐述和解释。同时，司法机关凭借公认的法律权威，更容易获得当事人共同的信赖和支持。这些是社会中间机构无法比拟的。中间机构充当调解人必然会产生各种弊端，“这种以社区为主导的司法理念也是有代价的，它颠覆了以理性主义和形式主义为基础的现代司法。国家的地位降低了，甚至可能被忽略；另一方面，司法人员的角色发生了变化，刑事实体法、程序法和良性的专业知识显得太不重要了”。［4］同时，目前我国社会中间机构，如社区，其本身的机构设置还处于初级阶段，其组织与人员配置比较松散，也缺乏必要的完备的法律制度和行业准则来规范，社区机构的职能及其权威至少在目前不适宜如刑事和解这样带有准司法性质的事务。
三是司法机关作为调控人可以减少繁琐程序，节约成本，提高和解效率，更好地满足于当事人的需要。如果由社区等中间机构调解，势必要配置人员以及加强人员的培训，而且当前轻罪案件占比较大，需要常设性的和解机构，这就需要大量的经费和人员保障。事实上，即使由中间机构调解，在整个调解过程中，司法机关仍然要全程参与，因为刑事和解毕竟是诉权的有限让渡，让渡的诉权不能无限制由当事人双方自由处理，还得有让渡方（司法机关）监督和制约。如果由司法机关直接作为调解者，花费在中间机构的那些成本和程序就可省去，可大大提高和解效率。
总之，在刑事和解过程中，刑法规范仍然如高悬头顶的利剑，迫使加害人与被害人坐到“谈判桌前”交涉，并以此为参照，权衡利弊得失，作出必要的妥协和让步。正如学者季卫东指出：“所谓交涉，不是单纯的利益交易，而是在法律荫影下的交涉”。［5］因此，刑事和解程序的调控者由司法机关担任比较合适。
二、刑事和解案件的范围限制
既然刑事和解是司法公权的有限让渡，那么对刑事和解案件的适用范围应该限制在合理的范围。主要可以从两个方面去考察：
首先，从犯罪主体特点看，主要针对未成年人和老年人两种特殊的社会群体，以及其他成年人中的特定犯罪。未成年人犯罪适用刑事和解是各国通例，也是刑事司法国际准则的基本要求。联合国《少年司法最低限度标准规则（北京宣言）》1.4条规定，对未成年人犯罪，应当“减少根据法律进行干预的必要”；18.1条（c）款规定，对未成年人犯罪，以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。这里需要特别指出的是，对于老年人犯罪的刑事责任应该有区别对待，但是长期以来刑事立法却对此没有规定，可谓是立法上一大缺陷。因为从刑事责任与年龄的关系、社会对老年人犯罪的宽容度、秩序与功利、刑罚目的等方面考察分析，对于老年人犯罪都应当予以从宽处罚。当前世界各国的立法普遍对老年人犯罪予以从宽处罚，并且作了较为具体、细致的规定。［6］矜老怜幼历来是我国传统的用刑思想，我国自西周以来就有关于老年人犯罪从宽处罚的规定。鉴于此，有必要在我国刑法中增设对于老年人犯罪从宽处罚的规定。１９９６年我国就制定了老年人权益保障法，以此来保障处于弱势地位的老年人权益，各省市也出台了相关的保障老年人权益的条例。但遗憾的是，对于老年人犯罪如何处理，在我国的刑事立法中却出现了空白——没有任何对老年人犯罪从宽处罚的规定。近年来，司法部门正在对老年人犯罪刑事责任问题进行系统的调研论证，以后的刑事法律修改必然对此有所反应。除了未成年人和老年人犯罪刑事责任外，各国刑事和解的适用对象正在逐步扩大到成年人犯罪中的过失犯、初犯、偶犯，这一点值得我们在刑事和解制度设计时借鉴。
其次，从犯罪类型看，主要包括轻微财产犯罪案件和轻微人身侵害案件。轻微刑事案件的社会危害性相对较小，主要是侵犯了被害人的个人利益，适用刑事和解不至于引起被害人、犯罪人和公共利益的保护失衡。近年来，西方国家刑事和解开始向严重暴力型犯罪拓展，但是这种尝试立即引起被害人保护运动的普遍抵制和刑事司法主流的否定。从被害人保护的角度看，严重暴力犯罪是对社会严重蔑视，被害人要求报应的情感远远超出其恢复的需要，且严重暴力犯罪的主观恶性很强，以和解来换取刑罚的折扣会极大地损害公共利益。
三、刑事和解的法律效力
刑事和解是一种刑事法律行为，其法律效力可以从两个方面来考察：一是刑事和解的民事法律效力，刑事和解就经济赔偿或补偿所达成的协议，不需要司法裁决，双方签字后即产生法律效力。若一方反悔，另一方有权申请强制执行。因为协议处理的是双方因刑事犯罪而产生的民事权益纠纷，当事人对自己的民事权利有自由处分的权利，这一点与民事调解基本相同；二是刑事法律效力，即对犯罪人的刑事责任先行处理的意义。当事人双方在刑事和解中就犯罪人刑事责任的处理只是达成一种意向，当事人的行为并不直接发生刑事和解效力，具体如何处理必须由司法机关给予裁决。因为对刑事责任的追究是国家的司法公权力，不允许当事人随意处置。但是，司法机关对刑事和解这一法律事实应当审查，在不违反法律的前提下应尽可能尊重当事人的意愿。
四、刑事和解的监督制约
为了确保刑事和解依法进行必须建立相应的监督和制约机制。以检察机关作为和解程序调控人为例，主要做好两点：一是召开听证审查。检察机关在当事人达成刑事和解意向后，须采用召开听证的方式审查刑事和解的合法、有效性，召集当事人双方及代理律师、人民监督员等当场听取意见，这样既有利于审查刑事和解的内容，又是一次沟通调解的过程。二是内部制约制度。為了保证检察机关恰当地运用刑事和解，正确行使检察权，应建立案件处理的集体讨论制，有影响的案件和有争议的案件处理还要经过检察委员会讨论决定。刑事和解案件要报上一级检察机关备案，上一级检察机关备案和审查后有权撤销下级的处理决定；对不作犯罪论处的案件和其他有重大影响的案件要报上一级检察机关讨论决定。
注释：
［1］张世文等，《社会效果视野下的轻罪和解研究》，载于《法制与社会》，2006年第5期。
［2］丁钢全《我国刑事自诉制度改革问题的思考――以刑事和解制度为借鉴》，载广东省社会主义学院学报，2006年第2期。
［3］甄贞、陈静《和谐社会与构建和解制度思考》，载《法学杂志》2006年第四期。季卫东《法治秩序建构》，中国政法大学出版社，1999年版第381页。
［4］ 参见陈晓明：《修复性司法的理论与实践》，法律出版社2006年版，第33页
［5］季卫东季卫东《法治秩序建构》，中国政法大学出版社，1999年版第385页
［6］ 国外的一些关于刑事责任的立法与我国的立法模式存在差异，有些国家只是作了笼统的规定，有的则作了具体的划分规定。以美国、英国为中心使用英语的地方，对老年人犯罪问题也作了一些有益的探索。20世纪中期，日本人开始深入研究老年人犯罪问题。一些国家已经就老年人犯罪的刑事责任作出了具体的规定，1997年实施的俄罗斯联邦刑法典规定，法院作出判决时已满65周岁的男子，不得判处终身剥夺自由，也不得判处死刑。法国新刑法典规定，被判刑的人年龄达65岁时，禁止居住自然停止。显然许多国家已经发现了老年人犯罪的特殊性，并为此作出了一些十分具有借鉴意义的的研究成果。
（作者通讯地址：浙江绍兴市检察院，浙江绍兴312000）
关键词：刑事和解；制度设计；新视角
一般来说，当一种新的司法制度在理论上奠定了结实基础，在司法实践也得到了充分的支撑，在社会现实中取得大多数社会阶层的认同，接下来就是制度设计的科学化、法定化。刑事和解如何开展，首先面临的是程序保障问题，没有程序保障，刑事和解各方的权利和义务根本没有相应的有效依据，更谈不上具体行使。我国刑事和解程序保障，应该以科学理论为指导，立足中国司法实际和社会背景，批判地借鉴国外的成功经验，从而建立一套比较科学、合理并具体实际操作性的程序性规则。刑事和解程序是一种体系，涉及调解解主体、适用条件、适用范围、基本程序、法律效力、监督与制约等诸多内容，这里主要就几个人们较有争议的几个问题进行再思考和探讨。
一、刑事和解程序的调控者
刑事和解程序的主体范畴，人们一直对此争论不一。有人认为，轻罪和解主体主要涉及三方的诉讼参与人，即检察公诉部门、刑事加害人和受害人；［1］也有人认为，主持机构和参与主体，一般是由经过专门培训的社区志愿者充当调解人或协调人，而我国刑事自诉则由法官主持包括调解在内的所有诉讼活动。［2］刑事和解主体具有广泛性，但是其核心主体是和解程序的调控者或调解者。谁来承当调控者是理论界争论极为激烈的问题，关键是司法机关充当调解人是否合适？有人明确指出，调解者应该是中立社会机构，司法机关及其工作人员（包括法官和检察官不能充当和解者），但可以成为案件移送主体。因为追诉犯罪是检察机关的职责所在，不具备中立性；法官虽具有中立性，但是不排除法官因调解不成后对判决有不公的判决。［3］中间机构调控说，有其一定的道理，但是从综合统筹来看，司法机关充当调控人符合中国式刑事和解的具体实际。其理由是：
一是刑事和解需要调控者中立，中立有利于和解成功，但是中立性并非是刑事和解调控者主体身份的必然条件，而是调解者的职业道德要求。调解与仲裁、裁决是不同，仲裁、裁决包含着一种法定权力，当事人对争议事务的处理结果没有决定权，只有各自对争议事务表述主观认识的权利，其决定权必须由法定中立方来行使。而调解则不一样，“调解结果的效力”最终由当事人双方的合意来决定。因此，调解者对调解事务没有决定权，即使调解者对争议事务的处理有主观意向，这种意向必须得到当事人双方的认同才能有效。因此，刑事和谐调控者的身份要求并不在于是否符合中立身份，单从身份看，社会中间机构和司法机关都可以作为刑事和解的调控者。
二是司法机关作为和解调控人具有其独立优势。司法机关具有特定的法律地位和司法职能，以维护社会公平正义为最高使命。司法机关凭借其善于处理各种司法事务的经验和对法律知识的熟悉，可以高效率、高质量地促进和解程序的工作开展，可以为和解双方当事人就和解事务提供事实层面、法律层面上的理性阐述和解释。同时，司法机关凭借公认的法律权威，更容易获得当事人共同的信赖和支持。这些是社会中间机构无法比拟的。中间机构充当调解人必然会产生各种弊端，“这种以社区为主导的司法理念也是有代价的，它颠覆了以理性主义和形式主义为基础的现代司法。国家的地位降低了，甚至可能被忽略；另一方面，司法人员的角色发生了变化，刑事实体法、程序法和良性的专业知识显得太不重要了”。［4］同时，目前我国社会中间机构，如社区，其本身的机构设置还处于初级阶段，其组织与人员配置比较松散，也缺乏必要的完备的法律制度和行业准则来规范，社区机构的职能及其权威至少在目前不适宜如刑事和解这样带有准司法性质的事务。
三是司法机关作为调控人可以减少繁琐程序，节约成本，提高和解效率，更好地满足于当事人的需要。如果由社区等中间机构调解，势必要配置人员以及加强人员的培训，而且当前轻罪案件占比较大，需要常设性的和解机构，这就需要大量的经费和人员保障。事实上，即使由中间机构调解，在整个调解过程中，司法机关仍然要全程参与，因为刑事和解毕竟是诉权的有限让渡，让渡的诉权不能无限制由当事人双方自由处理，还得有让渡方（司法机关）监督和制约。如果由司法机关直接作为调解者，花费在中间机构的那些成本和程序就可省去，可大大提高和解效率。
总之，在刑事和解过程中，刑法规范仍然如高悬头顶的利剑，迫使加害人与被害人坐到“谈判桌前”交涉，并以此为参照，权衡利弊得失，作出必要的妥协和让步。正如学者季卫东指出：“所谓交涉，不是单纯的利益交易，而是在法律荫影下的交涉”。［5］因此，刑事和解程序的调控者由司法机关担任比较合适。
二、刑事和解案件的范围限制
既然刑事和解是司法公权的有限让渡，那么对刑事和解案件的适用范围应该限制在合理的范围。主要可以从两个方面去考察：
首先，从犯罪主体特点看，主要针对未成年人和老年人两种特殊的社会群体，以及其他成年人中的特定犯罪。未成年人犯罪适用刑事和解是各国通例，也是刑事司法国际准则的基本要求。联合国《少年司法最低限度标准规则（北京宣言）》1.4条规定，对未成年人犯罪，应当“减少根据法律进行干预的必要”；18.1条（c）款规定，对未成年人犯罪，以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。这里需要特别指出的是，对于老年人犯罪的刑事责任应该有区别对待，但是长期以来刑事立法却对此没有规定，可谓是立法上一大缺陷。因为从刑事责任与年龄的关系、社会对老年人犯罪的宽容度、秩序与功利、刑罚目的等方面考察分析，对于老年人犯罪都应当予以从宽处罚。当前世界各国的立法普遍对老年人犯罪予以从宽处罚，并且作了较为具体、细致的规定。［6］矜老怜幼历来是我国传统的用刑思想，我国自西周以来就有关于老年人犯罪从宽处罚的规定。鉴于此，有必要在我国刑法中增设对于老年人犯罪从宽处罚的规定。１９９６年我国就制定了老年人权益保障法，以此来保障处于弱势地位的老年人权益，各省市也出台了相关的保障老年人权益的条例。但遗憾的是，对于老年人犯罪如何处理，在我国的刑事立法中却出现了空白——没有任何对老年人犯罪从宽处罚的规定。近年来，司法部门正在对老年人犯罪刑事责任问题进行系统的调研论证，以后的刑事法律修改必然对此有所反应。除了未成年人和老年人犯罪刑事责任外，各国刑事和解的适用对象正在逐步扩大到成年人犯罪中的过失犯、初犯、偶犯，这一点值得我们在刑事和解制度设计时借鉴。
其次，从犯罪类型看，主要包括轻微财产犯罪案件和轻微人身侵害案件。轻微刑事案件的社会危害性相对较小，主要是侵犯了被害人的个人利益，适用刑事和解不至于引起被害人、犯罪人和公共利益的保护失衡。近年来，西方国家刑事和解开始向严重暴力型犯罪拓展，但是这种尝试立即引起被害人保护运动的普遍抵制和刑事司法主流的否定。从被害人保护的角度看，严重暴力犯罪是对社会严重蔑视，被害人要求报应的情感远远超出其恢复的需要，且严重暴力犯罪的主观恶性很强，以和解来换取刑罚的折扣会极大地损害公共利益。
三、刑事和解的法律效力
刑事和解是一种刑事法律行为，其法律效力可以从两个方面来考察：一是刑事和解的民事法律效力，刑事和解就经济赔偿或补偿所达成的协议，不需要司法裁决，双方签字后即产生法律效力。若一方反悔，另一方有权申请强制执行。因为协议处理的是双方因刑事犯罪而产生的民事权益纠纷，当事人对自己的民事权利有自由处分的权利，这一点与民事调解基本相同；二是刑事法律效力，即对犯罪人的刑事责任先行处理的意义。当事人双方在刑事和解中就犯罪人刑事责任的处理只是达成一种意向，当事人的行为并不直接发生刑事和解效力，具体如何处理必须由司法机关给予裁决。因为对刑事责任的追究是国家的司法公权力，不允许当事人随意处置。但是，司法机关对刑事和解这一法律事实应当审查，在不违反法律的前提下应尽可能尊重当事人的意愿。
四、刑事和解的监督制约
为了确保刑事和解依法进行必须建立相应的监督和制约机制。以检察机关作为和解程序调控人为例，主要做好两点：一是召开听证审查。检察机关在当事人达成刑事和解意向后，须采用召开听证的方式审查刑事和解的合法、有效性，召集当事人双方及代理律师、人民监督员等当场听取意见，这样既有利于审查刑事和解的内容，又是一次沟通调解的过程。二是内部制约制度。為了保证检察机关恰当地运用刑事和解，正确行使检察权，应建立案件处理的集体讨论制，有影响的案件和有争议的案件处理还要经过检察委员会讨论决定。刑事和解案件要报上一级检察机关备案，上一级检察机关备案和审查后有权撤销下级的处理决定；对不作犯罪论处的案件和其他有重大影响的案件要报上一级检察机关讨论决定。
注释：
［1］张世文等，《社会效果视野下的轻罪和解研究》，载于《法制与社会》，2006年第5期。
［2］丁钢全《我国刑事自诉制度改革问题的思考――以刑事和解制度为借鉴》，载广东省社会主义学院学报，2006年第2期。
［3］甄贞、陈静《和谐社会与构建和解制度思考》，载《法学杂志》2006年第四期。季卫东《法治秩序建构》，中国政法大学出版社，1999年版第381页。
［4］ 参见陈晓明：《修复性司法的理论与实践》，法律出版社2006年版，第33页
［5］季卫东季卫东《法治秩序建构》，中国政法大学出版社，1999年版第385页
［6］ 国外的一些关于刑事责任的立法与我国的立法模式存在差异，有些国家只是作了笼统的规定，有的则作了具体的划分规定。以美国、英国为中心使用英语的地方，对老年人犯罪问题也作了一些有益的探索。20世纪中期，日本人开始深入研究老年人犯罪问题。一些国家已经就老年人犯罪的刑事责任作出了具体的规定，1997年实施的俄罗斯联邦刑法典规定，法院作出判决时已满65周岁的男子，不得判处终身剥夺自由，也不得判处死刑。法国新刑法典规定，被判刑的人年龄达65岁时，禁止居住自然停止。显然许多国家已经发现了老年人犯罪的特殊性，并为此作出了一些十分具有借鉴意义的的研究成果。
（作者通讯地址：浙江绍兴市检察院，浙江绍兴312000）