案情： 2010年3月7日，林某将刚收到的货款3万元现金及信用卡交给好朋友王某，要王某代为将该3万元现金存入其信用卡内，并将信用卡密码告知了王某。次日，王某去银行代为存款时，发现该卡内尚有人民币7万元余额，顿生歹意，不仅未将3万元现金存入信用卡，反而将卡内余额7万元取走。后将该卡返还给林某。几日后，林某持卡到银行取款发现卡中无钱，即要求王某返还人民币10万元，王某拒不返还，导致案发。 
　　分歧意见：
　　对本案中王某的行为如何定性存有四种意见：一、王某的行为构成侵占罪；二、王某的行为构成盗窃罪；三、王某的行为构成盗窃罪和侵占罪数罪并罚；四、王某的行为构成侵占罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。 
　　 分析意见：
　　 笔者认为本案中王某的行为构成侵占罪 
　　 侵占罪，是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。盗窃罪，是指以非法占用为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。信用卡诈骗罪，是指使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。侵占罪和盗窃罪在犯罪主体和客体上并无区别，两者的区别主要体现在三个方面：一是犯罪对象不同，前者的对象一般是动产，且只能是行为人在犯罪以前就已经合法持有他人财物；后者的对象包括动产和不动产，且必须是行为人在犯罪之前并不持有的他人财物。二是犯罪的客观方面不同，前者在客观方面既可以表现为秘密的方式进行，也可以表现为公开的方式进行，且必须是拒不退还或拒不交出他人财物的，才构成犯罪；而后者在客观方面只能表现为以秘密手段进行，即使窃取他人财物之后又主动退还的，也构成犯罪。三是犯罪的主观方面不同，前者的犯意只能产生于持有他人财物之后；后者的犯意则只能产生于非法获取他人财物之前。侵占罪和信用卡诈骗罪的区别较为明显。此时，关键要掌握两罪的犯罪对象的流转过程不同，前者是所有人出于信任将财物交给行为人；后者是行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法进行信用卡诈骗活动获取财物。 
　　就本案而言，王某共实施了两个行为，一是将自己代为保管的3万元非法占为己有，拒不退还，该行为构成典型的侵占罪争议不大；二是在发现林某的信用卡内有7万元后，利用林某告诉其信用卡密码的便利，将7万元非法占为己有，拒不退还。此行为盗窃罪、侵占罪和信用卡诈骗罪三个罪名的一些特征，在认定时要根据前述三个罪名之间的不同进行区分。 
　　王某的行为不构成盗窃罪。其一，从犯罪对象来看，盗窃罪必须是行为人在犯罪之前不持有他人财物。而本案中，林某出于信任将信用卡交给王某，并告知王某信用卡密码，等同于王某在犯罪以前就已經合法持有了他人财物；其二，从客观方面来看，盗窃罪只能表现为以秘密手段进行。所谓秘密是相对于财物的所有者和保管者而言。而本案中，王某取走7万元是以公开的方式进行，虽然相对于林某属于秘密行为，但当财物的所有者与保管者并非同一时，此时盗窃罪秘密的对象应是保管者，而非所有者。其三，从主观方面来看，盗窃罪的故意只能产生于非法获取他人财物之前。而本案中，王某是在合法持有信用卡内有10万元之后，才产生的犯罪故意。 
　　王某的行为不构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系，信用卡诈骗罪也应具有诈骗罪所具备的构成要素，即:欺诈行为、被害人陷入错误、被害人处分财产、被害人财产遭受损失，只不过信用卡诈骗罪是以信用卡为犯罪工具。但并非所有以信用卡为工具实施的诈骗犯罪都是信用卡诈骗罪。本案中，林某不但将信用卡交给王某，还告知其密码，实际与将卡内现金交于王某无异。王某是凭借林某对其的信任取得的信用卡和密码，因此，对于林某财物的保管者银行而言，不存在受骗的问题，也就不具有“诈骗”所应具备的使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的特点。
　　王某的行为构成侵占罪。侵占罪的犯罪对象的突出特点就是，财物在被侵占之前已经为行为人合法持有。王某就是利用其合法保管信用卡及合法知晓密码的机会非法占有该卡内余额，其主观方面具有非法占有他人财物的故意，客观方面表现为将其保管的数额较大的财物非法占有而拒不退还，其侵犯的客体主要是公民的财产所有权，所以王某的行为符合侵占罪的要件特征。因此，对王某应当以侵占罪论处。 
　　（作者通讯地址：福建省南安市人民检察院，福建南安362300）