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摘要：我国在漫长的历史风月中，还渐形成了自己的成文法传统。本文通过对中国甲午战争之后法文化的论述，从多个角度论述了甲午战争之后的法文化变迁。
关键词：法文化 近代中国 思想文化
作者简介：吴海涛，重庆市大渡口区人民法院。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-012-02
近代中国的时代主题基本上可以简约为“富强与独立”，这一主题一次又一次彰显于救亡图存的变法、革命中。中国人在内因与外因的交织作用下从未放弃过对这一目标的追求。于1894年发生的中日甲午海战及随后而至的《马关条约》的订立使得这种努力的环境发生了深刻的变化，从此这种努力也发生了根本性的转向，一个极为显著的征兆就是法律制度的思考甚至变革溶入了这一努力，并且试图与中国此前旧有的法律传统做一个了结。或者说服从于“富强与独立”这一崇高目标的根本上扭转了中国传统的法文化发展方向，不经意间完成了近代中国法文化近代化的质变。
中国有五千年的文明史。在漫长的历史岁月中，逐渐形成了自己的成文法传统，兴盛之时有庞大的中华法系，此种态势延至近代亦未有变化。豍其中与近代化法律极为不同有二点：一是引礼入法，礼法结合使得法律并无独立可言，而近代化法律极为显著的一个特点便是自主性（autonomy）,法律规范有别于伦理道德规范，宗教教条和政治原则，法律的运作和执行是专业化的，由受过专业法学教育的律师、法官负责，而不受宗教或政治权威机关或人士所操纵或左右。豎二是国家与社会二元结构的不存在豏及重国家轻个人之传统的长期存在,如“法自君出，权尊于法”、“家族本位、伦理统治”。于此种情态下法律的渊源仅为君主（国家）并无社会之参与，国家利用残暴的刑罚贯彻权力，用过重的义务羁束个人，个体并无人权、自由可言。这些状态并未在鸦片战争之后的部分觉醒精英中和其后的洋务运动中有丝毫变化，概与此其间的救国图强之理路有关。
甲午海战后，中国救亡国存之路开始转向。精英阶层首先意识到了这种器物学习的不妥，于是更为真诚地谋求社会制度与个人智识的变革与开拓。而法律则首当其冲，精英阶层与掌权的地主阶级基于不同的目标对法文化作了某种不自然的质变改革。豐这首先表现在法学图书、报刊之翻译出版及留学人员增多上。例如，《列国岁计政要》、《美国宪法纂释》、《东方交涉论》、《佐治刍言》的翻译出版。其中《佐治刍言》和《美国宪法纂释》成为了戊戌变法中20世纪立宪运动的必备参考书。豑上海《申报》和《万国公报》等报纸对外国法律、法学也大有介绍豒。在海战败北之后，中国对日派遣留学生急骤增加，而其中“学习法律、政治、军警一类的学生占一半以上”。豓不过，这一时期法文化最为紧要的变化则体现在处于时代潮流之端的知识精英的言论及主张之中。
变祖制，设议院、立君宪，国家与社会变革的开始。自秦始皇建立皇帝制度以来，皇权随着历史的演进而不断加强，渐至明清时，可谓登峰造极。在近代东西交手，西学东渐之后，国人渐感皇权专制与中国积贪积弱之间关系非同寻常，故要救亡图存，渐至富强，不得不变革祖制，全面撼动以皇权为核心的国家制度。于是，知识精英康有为、严复、梁启超等人用进化论的观点阐明了变化的必要性。康有为尝言：“天以善变而能久，地以善变而能久”，豔用此种天地之理痛述变法功用。在其后的“上清帝第六书”中，他的言辞更为肯切：“观万国之势，能变则全，不变则亡，全变则强，小变仍亡”。豖康代亦正是在此情况下顺势提出了设议院的主张，他在《公车上书》中写道，“令公举博古今，通中外，明政体，方正直言之士，略分府县，约十万户而举一人，不论已仕未仕，皆得充选……名曰议郎……以备顾问，并准其随时清对，上驳诏书，下达民词，凡内外兴革大政，筹饷事宜，皆令会议于太和门，三占从三，下部施行。”豗在康入朝为官全面启动维新变革之际，他又向光绪帝提出召开国会的建议，他在奏折中写道：“国会者，君与国民共议一国之政治也”，“今欧日之强，皆以开国会行立宪之故”，“清即定立宪为国体，预定国会之期，明诏布告天下。”豘他又在《上清帝第五书》中所言：“采择万国纬例，定宪法公私之分”。张晋藩教授认为，“既制定一部英日式资产阶级宪法，使君民同受其治，借以划定君民权限，限制君权，以保证君王立宪制的施行。”豙梁启超也认为：“定百世可知之成宪，立万年不拔之远猷”，“采定政体，决行立宪，实维新开宗明义第一事。”“欲维新中国，必以立宪法……为第一要义。”豛从客观上讲，君主立宪的主张改变中国传统的国家结构，弱化甚至分化君权，通过议院的机能使得社会进入国家领域，从而为通过制定宪法和诸种法律捍卫国家与社会的进一步分化与定型奠定了基础。虽然这些在当时并未成为制度，却意识层次深刻的影响着当时的民众，并为精英们进一步思考进而扩大影响提供了操作平台。
拟判三纲、三权分立的主张为法律独立奠定了思想文化的基础。自汉以降，三纲一直是国家立法的指导原则和司法实践中定罪量刑的尺度，而不仅仅是伦理问题。伦理问题用法律贯彻，古代中国法律在面对伦理时并无独立可言，从而塑造了中华法系之礼法结合的传统。因此，在甲午之后兴起的批判三纲的风潮实际上是对封建法律制度最为重要准则的否定，客观上为法律、伦理的二分提供了可能，从而初露法律独立之端倪。甲午之后，批判最剧者当属谭嗣同，他在《仁学》中对君为臣纲批判道，帝王“视天下为其囊橐之私产，而犬马土芥乎天下之民”，“竭天下之身命膏血，供其盘乐怠傲”豜。他还指出：“因有民而后有君”，是“民择君”。因此若君不能为民办事，则“易其人，变是天下之通义也。”豝他同样对父为子纲，夫为妻纲给予批判：“君臣之祸亟，而父子夫妇之伦遂各以各势相制为当然矣。此皆三纲之名为害也。”豞谭嗣同对三纲以其切身的经历，使用了实为平等自由的“仁——通”精神对其加以批判，入木三分，有理有据，可谓深刻。他的批判实际上否定君主专制，否定法律伦理化的传统，为法律自治提供了先期文化思想支持。中国法律文化传统中缺失法律自治的另一个重要原因在于三权未分，行政兼理司法。康有为把三权分立做为他立宪救国的重要部分，他指出：“近泰西政论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备。”豟“夫国之政体，犹人之身也，议政者譬若心思，行政者譬如手足。司法譬如耳目，各守其官，而后体立事成。然心思虽灵，不能兼持行；手足虽强，不能思议理。今万几至繁，天下至重，军机为政府，跪对不过须臾，是仅为出纳喉舌之人，而无法论思经邦之实。六部署为行政守例之官，而一切条陈亦得与议，是以手足代谋思之任，五官乖宜，举动失措。”豠康有为把三权分立视为制度设计之重要构成，而严复与梁启超在揭示了这一制度背后的运行原理与价值取向，对法文化之变迁更为重要。严复尝言：“所谓三权分立，而在于刑权之法庭无上者，法官之裁判曲直时，非国中他权所得侵官而已。然刑权所事者，论断曲直，其罪于国家法典，所当何科，如是而上。”豣梁启超则说：“司法之权若与立法权或与行政权同归于一人或同归于一部，则亦有害于国人之自由权。盖司法权与立法权合，则国人之性命及自由权必至危殆。”豤中国传统法文化在批判三纲、礼法分立和三权分立所生的司法权独立基础上开始了法律自主性转型，是其近代化的重要显现。
重个人，倡自由，强健个体。中国人向来“群”的观念强烈，心中首先是皇帝之家国，后有民族、村落、家庭、鲜有个人之观念，法律、族规、村约中更是规定了繁多甚至苛刻的规则及违背后严厉的惩罚，谈不上个人权利。甲午战争以后此种情形却有变化。维新派把天赋人权的思想具体化为天赋的自由权与平等权。康有为说：“人人既是天生，则直隶于天，人人皆独立平等。”豥又说：“凡人皆天生，不论男女，人人皆有天与之体，即有自立之权，上隶于天，人尽平等，无形体之异也。”豦在正面论述天赋人权之后，他转而批判三纲，揭露其对人权的压制残害。他认为“君为臣纲”只能是“民贼稳操其术以愚制民”,只能使“其民枯槁屈束,绝无生气”。而在“父为子纲”的家庭里，“一家之人，变为家长所累，半生压制而终不得自由”，其成员“皆失人道独立主义，而损天赋人权之理。”“夫为妻纲”也因“男与女虽异形，其为天民而共受天权一也”豧，违背了天赋人权的公理。严复则积极宣传西方近代自由思想，“彼西人之言曰，惟天生民，各具赋异，得自由者乃为全受。故人人各得自由，国因各得自由，第务令毋相侵损而已。侵人自由者，斯为逆天理、贼人道。其杀伤人乃盗蚀人财物，皆侵人自由之极致也。故侵人自由，虽国君不能。而其刑禁章条要皆为此没耳。”豨他甚至根据“物竞天择，适者生存”的进化理论，激励人民奋起争回自由权。为了使自由权真正发挥严复所认为的致国家富强的作用，严复认为最为重要的是立法能真正保护天赋人权，尤其是天赋予人的自由权，维新人士在推动维新之时迫于救国路径的转向，对法律给予了充分的观注，并开始向其中注入个人自由的质素，尽管这种人为注入的因素与西方近代法律中自发而来的不同，但毕竟其中已经含有了这种法律近代化的标志了。
甲午海战之后的弱化君权，分化权力，注重个人，强调自由，礼法分立、司法独立、法律自主的开始实为中国法律文化近代化中的一次重大变化。这其实是在器物学习失败后转而制度引进重视法政之结果，是一种剧烈情绪下突兀变化，不过须十分强调的是此种变化与转向绝非迫于因挤迫的无奈之举，而是有着深刻的内因，或者说清前期的社会发展已经规定这种转变的来临。
甲午之后的法文化质变基本上奠定了中国法文化近代化的方向。
注释：
①⑤依张晋藩先生所言中国法律传统有以下一十二种：引礼入法，礼法结合；恭行天理，执法原情；法则公平，权利等差；法自君出，权尊于法；家庭本位，伦理法治；重刑轻民，律学独秀；以法治官，明职课责；纵向比较，因时定制；立法修律，比附判现；援法定罪，类推裁断；无讼是求，调处息争；诸法并存，民刑有分。张晋藩．中国法律的传统与近代转型．法律出版社．1997年版．第366-367页．
②陈弘毅．法治、启蒙与现代法的精神．中国政法大学出版社．1998年版．
③梁治平．法治：社会转型时期的制度建构．普林斯顿大学《当代中国研究》．2000（3）
④这种不自然盖因中国迫于外力而进行的人工变革而非自然演化。关于戊戌维新的性质见《戊戌维新与近代中国的改革》一书。
⑥⑦豙张晋藩．中国法律的传统与近代转型．法律出版社．2009年版．第366-376页，第405页．
⑧康有为．进呈俄罗斯大彼得变政记序．戊戌变法（第三册）．上海人民出版社．1957年版．
⑨⑩康有为．公车上书．戊戌变法（第二册）．
豘康有为．谢赏编书银两乞预定开国会期并失迭才议政许民上书事折．戊戌变法（第二册）．
豛豤康有为传．戊戌变法（第四册）//王晓秋主编．戊戌维新与近代中国的改革．社会科学文献出版社．2000年版．第561页，第564页．
豜豝豞仁学．谭嗣同全集（卷一）三联书店．1954年版．
豟上清帝第六书．戊戌变法（第三册）
豠请讲明国是正定方针折．康有为正论集（上册）．
豣严复译．法意（第十九卷）．第二十六章案语．
豥康有为．中庸注．出版信息不详．
豦豧康有为．大同书．上海古籍出版社．2005年版．
豨严复．论世变之亟．戊戌变法（第三册）．
关键词：法文化 近代中国 思想文化
作者简介：吴海涛，重庆市大渡口区人民法院。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-012-02
近代中国的时代主题基本上可以简约为“富强与独立”，这一主题一次又一次彰显于救亡图存的变法、革命中。中国人在内因与外因的交织作用下从未放弃过对这一目标的追求。于1894年发生的中日甲午海战及随后而至的《马关条约》的订立使得这种努力的环境发生了深刻的变化，从此这种努力也发生了根本性的转向，一个极为显著的征兆就是法律制度的思考甚至变革溶入了这一努力，并且试图与中国此前旧有的法律传统做一个了结。或者说服从于“富强与独立”这一崇高目标的根本上扭转了中国传统的法文化发展方向，不经意间完成了近代中国法文化近代化的质变。
中国有五千年的文明史。在漫长的历史岁月中，逐渐形成了自己的成文法传统，兴盛之时有庞大的中华法系，此种态势延至近代亦未有变化。豍其中与近代化法律极为不同有二点：一是引礼入法，礼法结合使得法律并无独立可言，而近代化法律极为显著的一个特点便是自主性（autonomy）,法律规范有别于伦理道德规范，宗教教条和政治原则，法律的运作和执行是专业化的，由受过专业法学教育的律师、法官负责，而不受宗教或政治权威机关或人士所操纵或左右。豎二是国家与社会二元结构的不存在豏及重国家轻个人之传统的长期存在,如“法自君出，权尊于法”、“家族本位、伦理统治”。于此种情态下法律的渊源仅为君主（国家）并无社会之参与，国家利用残暴的刑罚贯彻权力，用过重的义务羁束个人，个体并无人权、自由可言。这些状态并未在鸦片战争之后的部分觉醒精英中和其后的洋务运动中有丝毫变化，概与此其间的救国图强之理路有关。
甲午海战后，中国救亡国存之路开始转向。精英阶层首先意识到了这种器物学习的不妥，于是更为真诚地谋求社会制度与个人智识的变革与开拓。而法律则首当其冲，精英阶层与掌权的地主阶级基于不同的目标对法文化作了某种不自然的质变改革。豐这首先表现在法学图书、报刊之翻译出版及留学人员增多上。例如，《列国岁计政要》、《美国宪法纂释》、《东方交涉论》、《佐治刍言》的翻译出版。其中《佐治刍言》和《美国宪法纂释》成为了戊戌变法中20世纪立宪运动的必备参考书。豑上海《申报》和《万国公报》等报纸对外国法律、法学也大有介绍豒。在海战败北之后，中国对日派遣留学生急骤增加，而其中“学习法律、政治、军警一类的学生占一半以上”。豓不过，这一时期法文化最为紧要的变化则体现在处于时代潮流之端的知识精英的言论及主张之中。
变祖制，设议院、立君宪，国家与社会变革的开始。自秦始皇建立皇帝制度以来，皇权随着历史的演进而不断加强，渐至明清时，可谓登峰造极。在近代东西交手，西学东渐之后，国人渐感皇权专制与中国积贪积弱之间关系非同寻常，故要救亡图存，渐至富强，不得不变革祖制，全面撼动以皇权为核心的国家制度。于是，知识精英康有为、严复、梁启超等人用进化论的观点阐明了变化的必要性。康有为尝言：“天以善变而能久，地以善变而能久”，豔用此种天地之理痛述变法功用。在其后的“上清帝第六书”中，他的言辞更为肯切：“观万国之势，能变则全，不变则亡，全变则强，小变仍亡”。豖康代亦正是在此情况下顺势提出了设议院的主张，他在《公车上书》中写道，“令公举博古今，通中外，明政体，方正直言之士，略分府县，约十万户而举一人，不论已仕未仕，皆得充选……名曰议郎……以备顾问，并准其随时清对，上驳诏书，下达民词，凡内外兴革大政，筹饷事宜，皆令会议于太和门，三占从三，下部施行。”豗在康入朝为官全面启动维新变革之际，他又向光绪帝提出召开国会的建议，他在奏折中写道：“国会者，君与国民共议一国之政治也”，“今欧日之强，皆以开国会行立宪之故”，“清即定立宪为国体，预定国会之期，明诏布告天下。”豘他又在《上清帝第五书》中所言：“采择万国纬例，定宪法公私之分”。张晋藩教授认为，“既制定一部英日式资产阶级宪法，使君民同受其治，借以划定君民权限，限制君权，以保证君王立宪制的施行。”豙梁启超也认为：“定百世可知之成宪，立万年不拔之远猷”，“采定政体，决行立宪，实维新开宗明义第一事。”“欲维新中国，必以立宪法……为第一要义。”豛从客观上讲，君主立宪的主张改变中国传统的国家结构，弱化甚至分化君权，通过议院的机能使得社会进入国家领域，从而为通过制定宪法和诸种法律捍卫国家与社会的进一步分化与定型奠定了基础。虽然这些在当时并未成为制度，却意识层次深刻的影响着当时的民众，并为精英们进一步思考进而扩大影响提供了操作平台。
拟判三纲、三权分立的主张为法律独立奠定了思想文化的基础。自汉以降，三纲一直是国家立法的指导原则和司法实践中定罪量刑的尺度，而不仅仅是伦理问题。伦理问题用法律贯彻，古代中国法律在面对伦理时并无独立可言，从而塑造了中华法系之礼法结合的传统。因此，在甲午之后兴起的批判三纲的风潮实际上是对封建法律制度最为重要准则的否定，客观上为法律、伦理的二分提供了可能，从而初露法律独立之端倪。甲午之后，批判最剧者当属谭嗣同，他在《仁学》中对君为臣纲批判道，帝王“视天下为其囊橐之私产，而犬马土芥乎天下之民”，“竭天下之身命膏血，供其盘乐怠傲”豜。他还指出：“因有民而后有君”，是“民择君”。因此若君不能为民办事，则“易其人，变是天下之通义也。”豝他同样对父为子纲，夫为妻纲给予批判：“君臣之祸亟，而父子夫妇之伦遂各以各势相制为当然矣。此皆三纲之名为害也。”豞谭嗣同对三纲以其切身的经历，使用了实为平等自由的“仁——通”精神对其加以批判，入木三分，有理有据，可谓深刻。他的批判实际上否定君主专制，否定法律伦理化的传统，为法律自治提供了先期文化思想支持。中国法律文化传统中缺失法律自治的另一个重要原因在于三权未分，行政兼理司法。康有为把三权分立做为他立宪救国的重要部分，他指出：“近泰西政论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备。”豟“夫国之政体，犹人之身也，议政者譬若心思，行政者譬如手足。司法譬如耳目，各守其官，而后体立事成。然心思虽灵，不能兼持行；手足虽强，不能思议理。今万几至繁，天下至重，军机为政府，跪对不过须臾，是仅为出纳喉舌之人，而无法论思经邦之实。六部署为行政守例之官，而一切条陈亦得与议，是以手足代谋思之任，五官乖宜，举动失措。”豠康有为把三权分立视为制度设计之重要构成，而严复与梁启超在揭示了这一制度背后的运行原理与价值取向，对法文化之变迁更为重要。严复尝言：“所谓三权分立，而在于刑权之法庭无上者，法官之裁判曲直时，非国中他权所得侵官而已。然刑权所事者，论断曲直，其罪于国家法典，所当何科，如是而上。”豣梁启超则说：“司法之权若与立法权或与行政权同归于一人或同归于一部，则亦有害于国人之自由权。盖司法权与立法权合，则国人之性命及自由权必至危殆。”豤中国传统法文化在批判三纲、礼法分立和三权分立所生的司法权独立基础上开始了法律自主性转型，是其近代化的重要显现。
重个人，倡自由，强健个体。中国人向来“群”的观念强烈，心中首先是皇帝之家国，后有民族、村落、家庭、鲜有个人之观念，法律、族规、村约中更是规定了繁多甚至苛刻的规则及违背后严厉的惩罚，谈不上个人权利。甲午战争以后此种情形却有变化。维新派把天赋人权的思想具体化为天赋的自由权与平等权。康有为说：“人人既是天生，则直隶于天，人人皆独立平等。”豥又说：“凡人皆天生，不论男女，人人皆有天与之体，即有自立之权，上隶于天，人尽平等，无形体之异也。”豦在正面论述天赋人权之后，他转而批判三纲，揭露其对人权的压制残害。他认为“君为臣纲”只能是“民贼稳操其术以愚制民”,只能使“其民枯槁屈束,绝无生气”。而在“父为子纲”的家庭里，“一家之人，变为家长所累，半生压制而终不得自由”，其成员“皆失人道独立主义，而损天赋人权之理。”“夫为妻纲”也因“男与女虽异形，其为天民而共受天权一也”豧，违背了天赋人权的公理。严复则积极宣传西方近代自由思想，“彼西人之言曰，惟天生民，各具赋异，得自由者乃为全受。故人人各得自由，国因各得自由，第务令毋相侵损而已。侵人自由者，斯为逆天理、贼人道。其杀伤人乃盗蚀人财物，皆侵人自由之极致也。故侵人自由，虽国君不能。而其刑禁章条要皆为此没耳。”豨他甚至根据“物竞天择，适者生存”的进化理论，激励人民奋起争回自由权。为了使自由权真正发挥严复所认为的致国家富强的作用，严复认为最为重要的是立法能真正保护天赋人权，尤其是天赋予人的自由权，维新人士在推动维新之时迫于救国路径的转向，对法律给予了充分的观注，并开始向其中注入个人自由的质素，尽管这种人为注入的因素与西方近代法律中自发而来的不同，但毕竟其中已经含有了这种法律近代化的标志了。
甲午海战之后的弱化君权，分化权力，注重个人，强调自由，礼法分立、司法独立、法律自主的开始实为中国法律文化近代化中的一次重大变化。这其实是在器物学习失败后转而制度引进重视法政之结果，是一种剧烈情绪下突兀变化，不过须十分强调的是此种变化与转向绝非迫于因挤迫的无奈之举，而是有着深刻的内因，或者说清前期的社会发展已经规定这种转变的来临。
甲午之后的法文化质变基本上奠定了中国法文化近代化的方向。
注释：
①⑤依张晋藩先生所言中国法律传统有以下一十二种：引礼入法，礼法结合；恭行天理，执法原情；法则公平，权利等差；法自君出，权尊于法；家庭本位，伦理法治；重刑轻民，律学独秀；以法治官，明职课责；纵向比较，因时定制；立法修律，比附判现；援法定罪，类推裁断；无讼是求，调处息争；诸法并存，民刑有分。张晋藩．中国法律的传统与近代转型．法律出版社．1997年版．第366-367页．
②陈弘毅．法治、启蒙与现代法的精神．中国政法大学出版社．1998年版．
③梁治平．法治：社会转型时期的制度建构．普林斯顿大学《当代中国研究》．2000（3）
④这种不自然盖因中国迫于外力而进行的人工变革而非自然演化。关于戊戌维新的性质见《戊戌维新与近代中国的改革》一书。
⑥⑦豙张晋藩．中国法律的传统与近代转型．法律出版社．2009年版．第366-376页，第405页．
⑧康有为．进呈俄罗斯大彼得变政记序．戊戌变法（第三册）．上海人民出版社．1957年版．
⑨⑩康有为．公车上书．戊戌变法（第二册）．
豘康有为．谢赏编书银两乞预定开国会期并失迭才议政许民上书事折．戊戌变法（第二册）．
豛豤康有为传．戊戌变法（第四册）//王晓秋主编．戊戌维新与近代中国的改革．社会科学文献出版社．2000年版．第561页，第564页．
豜豝豞仁学．谭嗣同全集（卷一）三联书店．1954年版．
豟上清帝第六书．戊戌变法（第三册）
豠请讲明国是正定方针折．康有为正论集（上册）．
豣严复译．法意（第十九卷）．第二十六章案语．
豥康有为．中庸注．出版信息不详．
豦豧康有为．大同书．上海古籍出版社．2005年版．
豨严复．论世变之亟．戊戌变法（第三册）．