论文部分内容阅读
摘 要：预告登记的法律效力是预告登记制度的核心问题。预告登记效力的实现能够有效保护不动产物权变动的请求权，维护各方当事人的合法权益，推动不动产交易的安全和稳定。本文将着重考察并分析《物权法》第20条之规定，对预告登记制度未来发展模式提出可操作的建议，以冀对该制度的完善有所裨益。
关键词：不动产、预告登记、效力、重构
引 言
预告登记是指当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权时，为了限制债务人处分该不动产，保障债权人将来取得物权而作的登记。本文将结合德国、日本、我国台湾地区的相应制度，在介绍预告登记效力模式、范围的基础上，着重分析该制度在我国本土化重构和完善。
一、预告登记效力模式的选择--以相对无效主义模式为基础
关于预告登记的效力的立法模式，主要有以下三种①：
第一，禁止其后的登记主义。这种立法模式是指预告登记未经涂销前，有关该不动产物权变动的其他任何登记均被禁止，即有关该不动产物权变动的任何登记均绝对无效。
第二，禁止登记名义人再为处分主义。这种立法模式是指预告登记未经涂销前，原不动产物权的登记名义人对该不动产上的不动产物权的任何处分均被禁止，即原不动产物权的登记名义人针对该不动产的处分绝对无效。禁止其后的登记主义和禁止登记名义人再为处分主义均属于绝对无效主义。
第三，相对无效主义。这种立法模式是指预告登记未经涂销前，原不动产物权的登记名义人对该不动产所为的妨碍所登记请求权的处分无效。依照相对无效主义，在预告登记后，义务人对不动产权利的处分只有在妨碍经预告登记的请求权时，该处分才为无效。各国（地区）预告登记的立法大多采用相对无效的立法模式。
我国《物权法》对不动产预告登记的效力模式进行了规定："预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。"可见我国规定义务人经权利人同意的情形下，可以处分不动产，借鉴了各国先进的立法经验，采纳了当今各国通用的"相对无效主义"的效力模式。该立法很好的平衡了当事人各方之间的利益，促进了交易的顺利进行。处分相对无效原则具有以下优势：第一，兼顾了登记各方当事人利益，体现了法律的公平价值。第二，处分相对无效原则更具法律效率。第三，对于预告登记权利人请求权的实现，在处分相对无效的效力模式下，通过法律强制权利取得人同意的制度设计，仍然可以取得处分绝对无效的法律效果。第四，处分相对无效原则能够简化登记程序，减少交易成本。
二、从现有国内外之规定审视预告登记的一般效力
（一）保全的效力
根据以上分析，由于相对无效的立法模式相比禁止其后登记主义、禁止登记名义人再为处分主义具有很多优势，因此大多大多数国家选择该立法模式。因此，登记义务人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权并申请办理登记时，登记机关应予受理，不得拒绝。对此，《德国民法典》第883条第2款规定："在对土地或权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无效"。日本在1960年《不动产登记法》修正时增设第105条认定假登记权利人，在关于所有权为假登记后，申请本登记时，若有登记上利害关系，就失去登记的对抗力。我国台湾地区《土地法》第79条第2款也规定："前项预告登记未注销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。"
（二）保全顺位的效力
依德国法之规定，预告登记的效力不仅在于其能保全债权请求权这种实体权利，其效力还体现为它能保全这种请求权的顺位，即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的效力。经由预告登记，被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。但本登记的顺位溯及于预告登记之时，是否有例外情形呢？日本学界认为在假登记时，如义务履行期尚未到来，基于假登记而做成的本登记，其效力并不溯及于假登记之际，而是溯及至义务履行期。假登记后，义务履行期届至前所为的中间处分，仍不失效力。②对此问题，德国学者有不同看法，认为只要债权存在，不管它是将来的债权，还是附条件的债权，担保功能都从预告登记的登记之时开始产生。在债权完全成立以前违反预告登记所作的处分也是无效的。③
（三）预警的效力
正是因为预告登记具有顺位保全的效力，因此预告登记对于第三人有警告的意义。第三人不能忽视预告登记的存在而对其后的本登记以善意进行抗辩。因此学者称之为"警告之效力"。④预告登记的目的在于限制不动产权利人对权利的继续处分行为，而不是禁止其中间处分，因此，不动产权利人仍然可以进行与预告登记所保全的权利不相抵触的处分，只有在推进为本登记时，预告登记权利人方才可以享有排除中间处分的登记的权利，单纯的预告登记本身并没有对抗效力。但是相对于中间处分的第三人而言，预告登记具有向其提供法律信息的功能，可以让他人了解该不动产的全面状态，使其明了自身所处的法律地位。预告登记为第三人判断是否进行交易并做出决定提供充分的帮助。
（四）破产保护的效力
关于破产保护的效力，《德国破产法》第24条规定："为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。"在日本，所有权转移的假登记与本登记之间，作为标的的不动产被编入破产财团时，仍无碍于办理本登记。如办理了本登记，得以其所有权的取得权对抗破产债权人。⑤预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，而且可以在不动产的物权人陷入破产时对抗其他债权人，从而保证请求权得到实现。
我国《物权法》仅仅规定了预告登记的保全效力，尚未包括顺位保全效力、预警效力和破产保护效力,造成预告登记制度功能弱化，这不仅不利于对权利人的保护，还将徒然增加司法实践中的争议和困惑。笔者认为除在《物权法》中预告登记作出概括性规定的同时，应进一步探索、完善预告登记各项效力，利于预告登记制度效益最大化。
三、《物权法》第二十条在司法实践中的考察和分析 我国预告登记制度存在一些漏洞和缺陷，比如使用范围过窄、效力不足、操作程序不完善。这些问题有的可以通过法的解释予以克服，如立法含义的明确；有些可以通过司法操作不断完善，如预告登记适用范围的类型化；有些则必须通过相应立法进行补充，如预告登记某些效力的缺漏和相关程序的阙如等问题。如何破解这些困难，已成为当下亟待解决的课题。
（一）登记效力的产生
预告登记效力的产生。现有预告登记制度的效力发生条件过于苛刻。《物权法》第20 条规定 "按照约定可以向登记机构申请预告登记"，可见预告登记效力产生需要买卖双方达成合意并且在登记簿中列明。笔者认为，在立法中不能只规定有当事人约定的情况下方可提起预告登记，也应该规定当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。采用双方达成合意的单一模式，在出现登记义务人恶意的不同意不作为的情况下，会使预告登记权利人合法的请求权无法得以实现。反之，若采用双重结合的模式，可以在登记义务人恶意的不同意时，预告登记权利人可以向法院提出申请，登记机关能够依照法院作出的裁定办理预告登记。
（二）预告登记在破产程序中的效力
在我国，预告登记请求权的法律效力是否能够对抗破产程序中的一般债权而优先受偿呢？2002年7月18日，最高人民法院发布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号），该解释第71条明确规定了几种不属于破产财产的情形，其中包括："……（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者先偿付特定债权剩余的部分除外；（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；……"。但我国《物权法》对预告登记制度没有像《德国物权法》那样明确规定破产保护的效力。因此根据我国目前立法情形，只能依据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的司法解释进行处理：预告登记的买受人，只要已经完全支付对价的情况下，即使没有转移占有但已经支付对价的特定物以及没有办理过户手续但已向买方交付的财产，都不属于破产财产，不能进入破产程序。在这里认定相关权利的依据应当是权利人向登记机关进行的预告登记备案，以此来对抗破产程序的一般债权人，从而得以优先受偿。
（三）对于预告登记是否能够具有排除法院、仲裁委员会的法律文书的效力。
我国物权法第28条规定："因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。"从条文内容可以看出，法律文书和征收命令属于公权利行为，这种公权利引起的物权变动，不需要进行公示直接发生相应的法律效力。因此司法实践当中，预告登记的效力与法律文书和征收命令相冲突情形是不可避免的。笔者认为此时应区分不同情形做出不同的处理：首先，对于法律文书的效力，虽然由公权力机关做出，但实质是国家（地区）对法律主体权利的一种确认，既然都是法律主体所具有的权利，那么相冲突时就需要确定权利发生效力的时间，如果预告登记发生在法律文书生效之前，则当然具有对抗的效力，否则则不具有对抗效力。对于预告登记效力是否能对抗征收的命令，笔者认为答案是否定的，首先从性质上来看，征收命令是一种行政命令，体现了上级对下级的一种管理，两者主体的关系是一种服从与被服从的关系，但是为保护预告登记人的利益，将征收限定在"公共利益"的范围之内，同时要求行政机关严格遵守法律规定的程序和内容并进行合理补偿，是非常必要的。
（四）预告登记能否对抗建设工程款优先受偿权。
对于预告登记是否具有对抗建设工程款优先受偿权的效力，我国《物权法》没有明确规定，但是笔者认为在此应当根据制定预告登记制度的目的作扩大解释，认定预告登记具有对抗效力，具体理由如下：第一、在商品房买卖中，承包人债权的实现，并不直接意味着建筑工人的工资债权一定会实现，其工资债权的实现尚需承包人的履行行为；但承包人优先受偿权一旦实现，那么预告登记权利人的生存利益将受到影响。第二、因为在商品房价值很大，因此建筑工人工资债权，仅关系到其一时劳动报酬的获得；而预告登记的权利人的物权实现则涉及预告登记权利人一生的积蓄。因此在两种优先的债权面临冲突时，基于利益衡量的考虑，应当认定预告登记对抗建设工程款优先受偿权的效力，同时在法律实践操作中应当以登记机关的预告登记备案作为权利行使的凭据。
四、结语
我国预告登记制度尚处初创阶段，仅仅停留在《物权法》概括式的规定中。在今后立法中，我们应该借鉴国内外既有的法律规则经验，在法律利益的选择和衡量的基础上，详细规定预告登记效力的产生要素、内容范围、消灭条件等实体程序要素，建立具有中国特色完备的预告登记制度，进而推动我国房地产市场健康、稳定、有序发展。
论文独创性声明
本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。
注释:
①王泽鉴:《民法物权I.通则.所有权》，中国政法大学出版社2001年版,第130页.
②王轶著:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第177一178页.
③[德]曼弗雷德.沃尔夫著:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版第236页
④转引自卢佳香.《预告登记之研究》,第111页.
⑤王轶著:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第180页.
关键词：不动产、预告登记、效力、重构
引 言
预告登记是指当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权时，为了限制债务人处分该不动产，保障债权人将来取得物权而作的登记。本文将结合德国、日本、我国台湾地区的相应制度，在介绍预告登记效力模式、范围的基础上，着重分析该制度在我国本土化重构和完善。
一、预告登记效力模式的选择--以相对无效主义模式为基础
关于预告登记的效力的立法模式，主要有以下三种①：
第一，禁止其后的登记主义。这种立法模式是指预告登记未经涂销前，有关该不动产物权变动的其他任何登记均被禁止，即有关该不动产物权变动的任何登记均绝对无效。
第二，禁止登记名义人再为处分主义。这种立法模式是指预告登记未经涂销前，原不动产物权的登记名义人对该不动产上的不动产物权的任何处分均被禁止，即原不动产物权的登记名义人针对该不动产的处分绝对无效。禁止其后的登记主义和禁止登记名义人再为处分主义均属于绝对无效主义。
第三，相对无效主义。这种立法模式是指预告登记未经涂销前，原不动产物权的登记名义人对该不动产所为的妨碍所登记请求权的处分无效。依照相对无效主义，在预告登记后，义务人对不动产权利的处分只有在妨碍经预告登记的请求权时，该处分才为无效。各国（地区）预告登记的立法大多采用相对无效的立法模式。
我国《物权法》对不动产预告登记的效力模式进行了规定："预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。"可见我国规定义务人经权利人同意的情形下，可以处分不动产，借鉴了各国先进的立法经验，采纳了当今各国通用的"相对无效主义"的效力模式。该立法很好的平衡了当事人各方之间的利益，促进了交易的顺利进行。处分相对无效原则具有以下优势：第一，兼顾了登记各方当事人利益，体现了法律的公平价值。第二，处分相对无效原则更具法律效率。第三，对于预告登记权利人请求权的实现，在处分相对无效的效力模式下，通过法律强制权利取得人同意的制度设计，仍然可以取得处分绝对无效的法律效果。第四，处分相对无效原则能够简化登记程序，减少交易成本。
二、从现有国内外之规定审视预告登记的一般效力
（一）保全的效力
根据以上分析，由于相对无效的立法模式相比禁止其后登记主义、禁止登记名义人再为处分主义具有很多优势，因此大多大多数国家选择该立法模式。因此，登记义务人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权并申请办理登记时，登记机关应予受理，不得拒绝。对此，《德国民法典》第883条第2款规定："在对土地或权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度内无效"。日本在1960年《不动产登记法》修正时增设第105条认定假登记权利人，在关于所有权为假登记后，申请本登记时，若有登记上利害关系，就失去登记的对抗力。我国台湾地区《土地法》第79条第2款也规定："前项预告登记未注销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。"
（二）保全顺位的效力
依德国法之规定，预告登记的效力不仅在于其能保全债权请求权这种实体权利，其效力还体现为它能保全这种请求权的顺位，即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的效力。经由预告登记，被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。但本登记的顺位溯及于预告登记之时，是否有例外情形呢？日本学界认为在假登记时，如义务履行期尚未到来，基于假登记而做成的本登记，其效力并不溯及于假登记之际，而是溯及至义务履行期。假登记后，义务履行期届至前所为的中间处分，仍不失效力。②对此问题，德国学者有不同看法，认为只要债权存在，不管它是将来的债权，还是附条件的债权，担保功能都从预告登记的登记之时开始产生。在债权完全成立以前违反预告登记所作的处分也是无效的。③
（三）预警的效力
正是因为预告登记具有顺位保全的效力，因此预告登记对于第三人有警告的意义。第三人不能忽视预告登记的存在而对其后的本登记以善意进行抗辩。因此学者称之为"警告之效力"。④预告登记的目的在于限制不动产权利人对权利的继续处分行为，而不是禁止其中间处分，因此，不动产权利人仍然可以进行与预告登记所保全的权利不相抵触的处分，只有在推进为本登记时，预告登记权利人方才可以享有排除中间处分的登记的权利，单纯的预告登记本身并没有对抗效力。但是相对于中间处分的第三人而言，预告登记具有向其提供法律信息的功能，可以让他人了解该不动产的全面状态，使其明了自身所处的法律地位。预告登记为第三人判断是否进行交易并做出决定提供充分的帮助。
（四）破产保护的效力
关于破产保护的效力，《德国破产法》第24条规定："为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。"在日本，所有权转移的假登记与本登记之间，作为标的的不动产被编入破产财团时，仍无碍于办理本登记。如办理了本登记，得以其所有权的取得权对抗破产债权人。⑤预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，而且可以在不动产的物权人陷入破产时对抗其他债权人，从而保证请求权得到实现。
我国《物权法》仅仅规定了预告登记的保全效力，尚未包括顺位保全效力、预警效力和破产保护效力,造成预告登记制度功能弱化，这不仅不利于对权利人的保护，还将徒然增加司法实践中的争议和困惑。笔者认为除在《物权法》中预告登记作出概括性规定的同时，应进一步探索、完善预告登记各项效力，利于预告登记制度效益最大化。
三、《物权法》第二十条在司法实践中的考察和分析 我国预告登记制度存在一些漏洞和缺陷，比如使用范围过窄、效力不足、操作程序不完善。这些问题有的可以通过法的解释予以克服，如立法含义的明确；有些可以通过司法操作不断完善，如预告登记适用范围的类型化；有些则必须通过相应立法进行补充，如预告登记某些效力的缺漏和相关程序的阙如等问题。如何破解这些困难，已成为当下亟待解决的课题。
（一）登记效力的产生
预告登记效力的产生。现有预告登记制度的效力发生条件过于苛刻。《物权法》第20 条规定 "按照约定可以向登记机构申请预告登记"，可见预告登记效力产生需要买卖双方达成合意并且在登记簿中列明。笔者认为，在立法中不能只规定有当事人约定的情况下方可提起预告登记，也应该规定当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。采用双方达成合意的单一模式，在出现登记义务人恶意的不同意不作为的情况下，会使预告登记权利人合法的请求权无法得以实现。反之，若采用双重结合的模式，可以在登记义务人恶意的不同意时，预告登记权利人可以向法院提出申请，登记机关能够依照法院作出的裁定办理预告登记。
（二）预告登记在破产程序中的效力
在我国，预告登记请求权的法律效力是否能够对抗破产程序中的一般债权而优先受偿呢？2002年7月18日，最高人民法院发布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号），该解释第71条明确规定了几种不属于破产财产的情形，其中包括："……（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者先偿付特定债权剩余的部分除外；（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；……"。但我国《物权法》对预告登记制度没有像《德国物权法》那样明确规定破产保护的效力。因此根据我国目前立法情形，只能依据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的司法解释进行处理：预告登记的买受人，只要已经完全支付对价的情况下，即使没有转移占有但已经支付对价的特定物以及没有办理过户手续但已向买方交付的财产，都不属于破产财产，不能进入破产程序。在这里认定相关权利的依据应当是权利人向登记机关进行的预告登记备案，以此来对抗破产程序的一般债权人，从而得以优先受偿。
（三）对于预告登记是否能够具有排除法院、仲裁委员会的法律文书的效力。
我国物权法第28条规定："因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。"从条文内容可以看出，法律文书和征收命令属于公权利行为，这种公权利引起的物权变动，不需要进行公示直接发生相应的法律效力。因此司法实践当中，预告登记的效力与法律文书和征收命令相冲突情形是不可避免的。笔者认为此时应区分不同情形做出不同的处理：首先，对于法律文书的效力，虽然由公权力机关做出，但实质是国家（地区）对法律主体权利的一种确认，既然都是法律主体所具有的权利，那么相冲突时就需要确定权利发生效力的时间，如果预告登记发生在法律文书生效之前，则当然具有对抗的效力，否则则不具有对抗效力。对于预告登记效力是否能对抗征收的命令，笔者认为答案是否定的，首先从性质上来看，征收命令是一种行政命令，体现了上级对下级的一种管理，两者主体的关系是一种服从与被服从的关系，但是为保护预告登记人的利益，将征收限定在"公共利益"的范围之内，同时要求行政机关严格遵守法律规定的程序和内容并进行合理补偿，是非常必要的。
（四）预告登记能否对抗建设工程款优先受偿权。
对于预告登记是否具有对抗建设工程款优先受偿权的效力，我国《物权法》没有明确规定，但是笔者认为在此应当根据制定预告登记制度的目的作扩大解释，认定预告登记具有对抗效力，具体理由如下：第一、在商品房买卖中，承包人债权的实现，并不直接意味着建筑工人的工资债权一定会实现，其工资债权的实现尚需承包人的履行行为；但承包人优先受偿权一旦实现，那么预告登记权利人的生存利益将受到影响。第二、因为在商品房价值很大，因此建筑工人工资债权，仅关系到其一时劳动报酬的获得；而预告登记的权利人的物权实现则涉及预告登记权利人一生的积蓄。因此在两种优先的债权面临冲突时，基于利益衡量的考虑，应当认定预告登记对抗建设工程款优先受偿权的效力，同时在法律实践操作中应当以登记机关的预告登记备案作为权利行使的凭据。
四、结语
我国预告登记制度尚处初创阶段，仅仅停留在《物权法》概括式的规定中。在今后立法中，我们应该借鉴国内外既有的法律规则经验，在法律利益的选择和衡量的基础上，详细规定预告登记效力的产生要素、内容范围、消灭条件等实体程序要素，建立具有中国特色完备的预告登记制度，进而推动我国房地产市场健康、稳定、有序发展。
论文独创性声明
本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。
注释:
①王泽鉴:《民法物权I.通则.所有权》，中国政法大学出版社2001年版,第130页.
②王轶著:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第177一178页.
③[德]曼弗雷德.沃尔夫著:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版第236页
④转引自卢佳香.《预告登记之研究》,第111页.
⑤王轶著:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第180页.