论文部分内容阅读
摘 要 罢工权作为劳动者的一项重要的劳动权，是劳动力权的重要表现形式，却在法律上没有明确规定，从而给罢工权在司法实践中得到保障带来了阻碍与困难。在社会转型期，特别是经济新常态下，有必要进一步分析罢工权的“应然”与“实然”状态，以期将罢工纳入法治的规定，用法律的思维解决社会问题，克服障碍，更好的构建劳资政三方合作共赢关系，更好的推动经济结构的转型升级。
关键词 罢工权 劳动权 劳动力权 集体协商
作者简介：周志龙，湘潭大学法学院在读硕士研究生，湖南省麻阳苗族自治县人民法院，研究方向：民事诉讼；龚光辉，湖南省新化县人民法院，研究方向：民事诉讼。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-257-03
随着经济社会发展，我国步入转型期，之前的劳动密集型产业越来越不符合实现中国经济发展的需求，低廉价的劳动力成本制约了经济结构的转型升级，而公民意识的觉醒也让劳动者越来越注重对劳动者权利的保护。尽管在劳动者权利保护方面，国家在制定法上赋予了单个公民的相应的权利及维权渠道，但对劳动者集体协商却是点到为止，且合法途径的集体协商途径不畅通与力度软弱无力。劳动者中止劳动的罢工，尽管在《工会法》第27条规定“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见”，但并没有直接赋予劳动者罢工权，而我国立法又没有禁止劳动罢工的权利。在私法领域“法不禁止即可为”，而在公法领域“法无授权即禁止”，然而在司法实践往往更多的对劳动者集体行动倾向于“法无授权即禁止”，这种倾向无不折射了在“服务经济大局”背景下司法部门的尴尬，更折射出我国对劳动权保护的缺失。
一、尴尬处境：现实的冲突与无奈
劳动集体行动作为一种社会问题，在转化成法律问题时，却带来了一个司法难题。
案例一：据《南方都市报》报道，8月27日，赵师傅在一个出租车主QQ群讨论罢运时，发言建议说应组织一些人宣传，并表示需要资金他可以捐助。后来，这被碑林区公安局认定“扰乱正常的社会公共秩序”，并处行政拘留10日。①
案例二：劳资关系专家、清华大学法学院博士后王天玉梳理了2008年1月至2014年8月公开的308件罢工案件，来源为“中国裁判文书网”。在308个案例中，几乎所有用人单位规章制度都明确规定了“禁止罢工、怠工、停工”等内容，从法院判决看，司法并没有否定用人单位此类规章制度。而认定罢工行为违法，因为劳动者严重违反了用人单位规章制度，所以，用人单位有权解雇罢工劳动者的判决达到65%。②
二、障碍重重：“实然”的缺失与不足
劳动是劳动者不可分割的部分，作为劳动力的所有者，劳动者享有自由的支配权，在劳动权受到侵害或无法体现劳动价值时，劳动享有中止劳动或聚集力量集体协商（相对于资方，在劳动力剩余的当下，单个的劳动者处于弱势的地位）。社会主义中国的执政之基是工人阶级领导的工农联盟，而在城镇化的进程中，大量农民转化为工人，但“实然”的状态下却对国家的主人保护失位。
（一） 经济博弈——劳资双方力量的失衡
劳动力密集和劳动力成本低，是优势也是劣势，在经济增长一旦步入快车道，则“人口红利”势必会成为经济增长的有力助推剂，劳动力资源丰富和成本优势已经使我国成为世界工厂和世界经济增长的引擎。但当“人口红利”期结束的时候，将制约中国经济未来的增长。尽管目前我国正在步入老龄化社会，以及中央强力助推经济转型，从立法等方面强化对劳动者权利的保护，让劳动力体现应有的市场价值，但是劳动者依旧处于弱势地位。因为地位的不平等，在各自做出行为选择时，基于各方最优的策略，处于弱势的一方只有放弃部分权利，才能与强势一方达成合意，达到看似平衡的均衡——牺牲自己的合法权利作为取得工作的机会成本，这其中就包含了接受劳动合同规定的劳动者不得罢工等，一旦劳动者罢工则视为违反公司的规章制度，公司有权解除合同。
（二） 制度缺位——集体协商制度的软化
资本的趋利性决定了资方的最优选择——最大限度的获取剩余价值，故资方在维护劳动权益方面是负外部性，市场往往失灵。政府部门在提供公共产品时，由于财力、人力及与市场关系等各方面的原因，亦存在政府失灵的情况。为了克服市场与政府的同时的失灵，第三部门作为一股重要力量兴起，来优化资源配置。③工会作为平衡资方与劳方的第三部门，有着先天的优势。工会的职责是“维护职工合法权益是工会的基本职责”，同时法律规定“在我国境内的企业、事业单位、机关的员工有参加工会的权利”，“在县级以上地方建立地方各级总工会，全国建立统一的中华全国总工会”，但纵观《工会法》全文，并没有赋予工会组织劳动者集体行动的权利，只是赋予了如果出现停工、怠工事件，代表职工协商，但是同时又要求协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。而目前各个工会及各级工会，只是在制度层面构建起来，在职能的行使上处于边缘化的地位，劳动者无法通过工会这一组织来集体行动并与资方形成抗衡性的力量，在勞资纠纷工会基于自身的利益需求，往往更多的站在资方的阵营。
（三） 规定缺失——我国相关法律规定缺位
1.现行《宪法》规定的缺失。劳动权作为一项基本权利，宪法规定“公民有劳动的权利和义务”，但是在现行宪法中却没有赋予罢工自由的权利。宪法作为根本法，赋予的是公民最基本的权利。尽管保护人权已经入宪，但是罢工自由的缺失，使得在实然的制定法上，罢工自由缺乏宪法的保护，而使得该项权利被写入相关部门法缺乏宪法上的依据。
2.劳动法等部门法规定的缺失。我国调整劳动关系的法律，对基本的劳动制定、劳动享有的权利等做出了规定，但由于缺乏《宪法》这个母法的对罢工自由的支持，故相关法律对劳动者集体行动的规定却无具体的规定，只是提到了以工会为媒介的集体合同，并没有赋予劳动者直接行使劳动集体行动（罢工）的权利。 （四） 保护失衡——司法实践保护不足
1.司法理念的错位。在公力救济日益完善的当今，私力救济的空间越来越受到挤压，特别是基于社会管理及稳定的需要，司法者认为在劳资关系中同样不能实行基于一方错误而己方采取违法的行为，即无论用人单位是否早已存在过错行为或拒绝集体协商， 劳动者均无权采取集体行动的方式， 而应当通过劳动监察、地方工会以及仲裁和诉讼解决问题。要使权利得到保证，必须按照一定的程序，在现有纠纷解决制度中化解，而不是采取停止工作、停止履行职责或采取任何其他过激和不适当的行为， 破坏正常的工作、经营和管理秩序，因为这样行为本身具备违法性。
2.权力边界的误区。“你的权利止于我的鼻尖”，权力的运行同样有着自己的界限，市场经济中传统民法遵循意思自治的契约自由。在劳资关系中，劳资合同是双方之间的契约，其内部的利益分配应是双方的充分博弈的结果，如果司法介入到劳资关系内部，这就相当于司法干预到了具体市场主体的生产经营活动，超出了司法保守性的要求。
3.服务大局的需求。中国的法院基于政治体制的环境中，其工作目标之一就是要为经济发展的社会大局服务，优化经济发展的环境，具体来说为企业排忧解难，维护企业正常稳定的用工，各级党委政府都会有相应的指标来考核法院的这一政治任务。因此在劳动者集体行动的案件中，法院基于自身利益的需要，往往很难站在公正的立场。
三、 特性解读：“应然”的法权分析
法律制度的安排同样是各方利益博弈、各种力量较量的结果，但这并不影响我们对事物本质的认识，公正是相对的，我们永远在公正的路上。对于劳动权的认识，也经历了同样的过程，由最初商品的转变到人权，这不单单经济发展的结果，更是对人自我认知的结果。
（一）罢工权的权利属性分析
1.罢工权是生存权的重要构成部分。在资本原始积累时期，劳动者本身就被视为财产——“无财产即无人格”，劳动者的集体行动被视为洪水猛兽，为当时的法律所禁止。随着社会的发展，人的价值日益凸显，劳动者的各项权利获得了有效的法律保障，特别是合法的劳动者集体行动享有刑事和民事责任豁免权。如罢工权不仅是自由权，更是国际社会公认的一项基本人权。作为基本人权，罢工权与团结权、谈判权所构成的“劳工三权”，是生存权的重要构成。④与其他权利相比较，生存权具有优先地位。从资本权利保护角度而言，罢工权是与资本财产的权利具有内在的冲突性。而从生存权优位原则出发，现代法律应赋予罢工权的合法性和优先性。
2.罢工权是劳动者实现其劳动力权益诉求的请求权。罢工，是指工人为实现某种要求或表示抗议而集体拒绝工作。⑤即劳动者停止使用自己的劳动力进行工作，而劳动力是劳动者的自然属性，与劳动者的人身密不可分，劳动者是劳动力的所有者，劳动者以劳动力为代价投入生存，从而获得相应的劳动报酬。当现代人权观念兴起之后，劳动者的人格属性越来越受到尊重，劳动者越来越重视其价值，以往那种被榨取劳动力剩余价值的剥削模式，不符合社会发展的潮流。劳动者在出让劳动力的过程中，如果“得不到相应的劳动成果时，雇佣劳动者就会中止劳动，暂停以自身的劳动力去创造和实现剩余价值，以此抗衡雇主或用人单位财产权滥用侵害雇佣劳动者劳动力权益的行为”。⑥故罢工权是作为一种劳动者集体行动，以期待实现劳动力价值的请求权——希望资方提供更接近劳动力价值的对价，是劳动者对自身价值和劳动力价值的肯定。
3.罢工权是劳动权的重要组成部分。劳动权作为一种经济权，是指劳动者依据法律、法规和劳动合同所获得的一切权利，包括工作权、报酬权、休息权、职业安全权、职业培训权、社会保障权、结社自由权、集体协商的权利、民主管理权、劳动争议权等。⑦概言之劳动权包括实体上的权利和程序性权利，罢工权作为维护劳动力权的一种手段，属于程序性的权利。劳动权作为劳动者的权利，是为了法律赋予劳动者实现劳动力价值的权利，故劳动权是劳动力权的表现形式。在市场经济中，如果排除其他因素，劳动力如同商品一样受到供求关系的支配，围绕劳动力价值上下波动，为了使得劳动力的价格更加真实接近劳动力价值，在供求关系中必须要引入法律干预和劳动者集体行动的机制，尽管会带来经济学上所谓的无谓损失，但只要总体利益增加即可，故罢工权作为一重要劳动权利为普遍接受。
（二）罢工权的合法性分析
1.罢工权是责任豁免的权利。正如前文所述，罢工权属于生存的权利，具有优先性，是一项宪法权利，是公民自由权的组成部分，是宪法上的自由权，故国家或其他组织不能滥为禁止或限制。尽管在相应的法律规定或劳动合同约定中没有赋予或甚至禁止劳动者罢工，但基于罢工权的宪法属性，属于高阶位的权利，其规定和约定不能违背高阶位的权利。故国家不能以危害社会治安或妨害社会经济秩序罪惩治罢工行为，在刑事和行政上，劳动则的罢工具备刑事豁免和行政豁免。劳动者在对抗雇主过程中，亦在私法上不负责任。
2.罢工权属于社会权范畴。罢工权就其特定的法律性质而言，兼具公权与私权的特点，是劳资集体关系处于一种暂时对抗的劳动关系，并非是个别劳动关系和民事合同关系的问题，属于社会权的范畴。只能是适用于集体争议处理法来调整，而不能简单地适用以调整个别劳动关系为目的的《劳动合同法》，更不宜适用《民法》，故如果以单纯的民事关系甚至个别劳动关系来评价这种集体争议关系，是与其社会权属性不相符合的。
3.罢工权是自力救济权利。在社会契约论的观点，国家的权力来源于个人的让渡，而当国家与资方处于利益共同体时或国家的提供的权利救济途径不畅通时，个人完全可以通过自己的努力使自己的权利得到救济。这种自力救济的权利是“天然合理的权利， 是守护或维护其基本的生存、发展权利和人格尊严所不可缺少的权利， 是任何正在或已经实现了人权观念启蒙的社会都必须遵守的‘知识律令’和‘道德律令’”⑧。
4.罢工权是合同权利。劳资双方在力量的对比上尽管是不平等的，但是双方都是市场参与的主体，但在法律的“眼中”都是平等的。劳动者以劳动力为对价，资方以工资等为对价与劳动者订立劳动合同。当资方的对价与劳动者的劳动力价值严重不符合时，资方则违背了其合同义务，在這样一个“同时履行”的合同，劳动者完全可以基于资方的违约而进行罢工，要求资方履行同时履行的义务。 四、障碍克服：罢工权保障的优化构建
对问题的探讨的目的是解决问题，实践中对劳动者罢工权保障的障碍，重要的一个原因法官不能造法，法院对案件的判决必须有相应的法律依据，必须符合“形式法治”，而忽视了“实质的正义”。⑨
（一）制度的有效转变：从“模糊”到“明晰”的复归
1.立法的完善。十八大提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”新的十六字方针，科学立法是首要的前提。作为成文法系国家，执法者不能造法，在执法办案过程中，必须严格按照法律的规定，尽管劳动者相对来说处于弱势地位，与资方的矛盾纠纷进入司法程序，以期待获得法律的保障。但是由于立法对罢工等集体行动的缺失，使得这种道德正当性的期待可能很难得到司法的回应。
罢工权入宪。宪法是国家的根本大法，是一部写满权利的法律。而作为生存权之一的罢工权游离于宪法之外，不能不说是一种遗憾。首先，在加入WTO后，中国市场接轨世界经济，世界经济浪潮冲击着中国经济，机遇与挑战并存，特别是进入经济新常态下，需要在宪法中赋予劳动者罢工权以维护自身的利益。其次，新的城镇化进程中，大量的农民转变为城市工人，大量的农民外出务工，形成所谓的“农民工”，无论是失地的农民还是漂泊在外乡的农民工，他们都是社会主义的建设者，由于缺少组织的制度保障，其个体维护权利的能力较弱，在维护自身权利的同时，基于同乡、同学、亲戚等观念，他们往往采取集体抱暖的方式维护自身的权利，城镇化的发展呼唤罢工权入宪。再次，我国是共产党领导的社会主义国家，在党领导人民进行新民主主义革命的时候，领导工人罢工维护工人权利，是党的工作方式之一。在新中国建立之后，1975年、1978年宪法均赋予了罢工自由的权利，但1982年宪法并没有在法律条文中表示罢工自由。这与我们党的性质、国家的性质及宪法的稳定是相违背的。
2.部门法的具体细化规定。我国宪法不能直接运用司法实践，同时宪法只是抽象的规定，必须加以具体的细化操作，没有执行力的权利如同井底的月亮。首先，明确公权力限制罢工的界限。对于一般性的罢工，公权力部门应该采用中立立场，但如果导致危害公共安全或损害正常的社会秩序和市民生活秩序或其他严重危害公共利益的后果则可以采取限制措施。其次，畅通法治解决的途径。目前罢工在政府部门往往将其定位为群体性实践，基于维稳或媒体报道的压力，将其作为社会或政治问题的解决，在全面依法治国的今天，有必要将其纳入法治轨道，通过集体协商、司法救济等方式来化解。最后，优化工会的作用。工会作为工人维护权利的组织，要加大对工会的建设，去除工会的行政色彩，剔除工会组织与资方的利益链条，加强企业工会的建设，使其真正成为维护工人的组织。
（二）司法理念转变：从“形式”向“实质”的渐次回归
司法作为社会最后一道防线，其裁判对社会具有指引作用，在司法实践中我们不乏有基于法律原则判决的案例，以期实现实质的正义，也不乏机械裁判，引起社会不好的反响。首先，充分运用合理性原则。在司法实践中不能简单因劳动者罢工行为本身而认定其行为无效， 而是要充分考虑其罢工行为产生的原因、挖掘劳资关系的深层次矛盾、行为的激烈尺度以及造成的后果综合评判该罢工行为的效力。其次，理清法官角色和法院职能。正如当下司法体制改革中，法院去地方化和法官独立行使审判权一样，应当真正赋予“让司法者裁判的权利”，而不让是司法者承担太多的为大局服务的政治角色。同样法院的职能也必须缕清，去除为地方企业保驾护航的职责，让司法回归司法。
五、结语
罢工权作一项基本人权，已为国际社会所共同承认。在改革开放初期，为了吸引资本，发挥我国劳动力密集的优势，在立法上选择性的忽视劳动者权利的保护，让渡劳动力价值，有其特殊的历史环境。而在全面深化改革的今天，改革进入深水区，人口红利的逐渐消退，产业结构的转型升级，变中国制造为中国创造，这就需要我们重新认识劳动力价值和审理并重塑我们的对劳动权、劳动力权的立法保护。在此基础上就罢工权案件而言， 要消除实现司法审判的“实体公正” 诸多不利因素， 理清工会、法院、政府职能定位等。在面对争议时， 各方参与者形成共识，发挥政治智慧、运用法治司法、遵循 “理性对待，法治解决”，攻坚克难，共同构建每一块进步的阶梯。
注释：
①童之伟.QQ群议罢工是否当处罚.http：//opinion.caixin.com/2013-11- 22/100608230. html.于2015年6月5日访问.
②王天玉.劳动者集体行动治理的司法逻辑———基于2008-2014 年已公开的308 件罢工案件判决.法制与社会发展.2015（2）.
③陈振明主编.公共管理学.中国人民大学出版社出版.2005.309-401.
④常凯.关于罢工的合法性及其法律规制.当代法学.2012（5）.
⑤中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典.商务印书馆第6版.21.
⑥陈乃新、楼建兵.罢工权入宪新思考———规制与处理集体争议（罢工）的法权依据.吉首大学学报.2012（1）.
⑦孙国平.中国劳动权保护的现状与未来.北大法律信息网.http：//article.chinalaw info. com/ArticleHtml/Article_59438.shtml.2015年6月11日访问.
⑧陈步雷.罢工权的属性、功能及其多维度分析模型.云南大学学报（法学版） .2006（5）.9 .
⑨黃文艺.为形式法治理论辩护———兼评《法治：理念与制度》.政法论坛.2008（1）.
关键词 罢工权 劳动权 劳动力权 集体协商
作者简介：周志龙，湘潭大学法学院在读硕士研究生，湖南省麻阳苗族自治县人民法院，研究方向：民事诉讼；龚光辉，湖南省新化县人民法院，研究方向：民事诉讼。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-257-03
随着经济社会发展，我国步入转型期，之前的劳动密集型产业越来越不符合实现中国经济发展的需求，低廉价的劳动力成本制约了经济结构的转型升级，而公民意识的觉醒也让劳动者越来越注重对劳动者权利的保护。尽管在劳动者权利保护方面，国家在制定法上赋予了单个公民的相应的权利及维权渠道，但对劳动者集体协商却是点到为止，且合法途径的集体协商途径不畅通与力度软弱无力。劳动者中止劳动的罢工，尽管在《工会法》第27条规定“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见”，但并没有直接赋予劳动者罢工权，而我国立法又没有禁止劳动罢工的权利。在私法领域“法不禁止即可为”，而在公法领域“法无授权即禁止”，然而在司法实践往往更多的对劳动者集体行动倾向于“法无授权即禁止”，这种倾向无不折射了在“服务经济大局”背景下司法部门的尴尬，更折射出我国对劳动权保护的缺失。
一、尴尬处境：现实的冲突与无奈
劳动集体行动作为一种社会问题，在转化成法律问题时，却带来了一个司法难题。
案例一：据《南方都市报》报道，8月27日，赵师傅在一个出租车主QQ群讨论罢运时，发言建议说应组织一些人宣传，并表示需要资金他可以捐助。后来，这被碑林区公安局认定“扰乱正常的社会公共秩序”，并处行政拘留10日。①
案例二：劳资关系专家、清华大学法学院博士后王天玉梳理了2008年1月至2014年8月公开的308件罢工案件，来源为“中国裁判文书网”。在308个案例中，几乎所有用人单位规章制度都明确规定了“禁止罢工、怠工、停工”等内容，从法院判决看，司法并没有否定用人单位此类规章制度。而认定罢工行为违法，因为劳动者严重违反了用人单位规章制度，所以，用人单位有权解雇罢工劳动者的判决达到65%。②
二、障碍重重：“实然”的缺失与不足
劳动是劳动者不可分割的部分，作为劳动力的所有者，劳动者享有自由的支配权，在劳动权受到侵害或无法体现劳动价值时，劳动享有中止劳动或聚集力量集体协商（相对于资方，在劳动力剩余的当下，单个的劳动者处于弱势的地位）。社会主义中国的执政之基是工人阶级领导的工农联盟，而在城镇化的进程中，大量农民转化为工人，但“实然”的状态下却对国家的主人保护失位。
（一） 经济博弈——劳资双方力量的失衡
劳动力密集和劳动力成本低，是优势也是劣势，在经济增长一旦步入快车道，则“人口红利”势必会成为经济增长的有力助推剂，劳动力资源丰富和成本优势已经使我国成为世界工厂和世界经济增长的引擎。但当“人口红利”期结束的时候，将制约中国经济未来的增长。尽管目前我国正在步入老龄化社会，以及中央强力助推经济转型，从立法等方面强化对劳动者权利的保护，让劳动力体现应有的市场价值，但是劳动者依旧处于弱势地位。因为地位的不平等，在各自做出行为选择时，基于各方最优的策略，处于弱势的一方只有放弃部分权利，才能与强势一方达成合意，达到看似平衡的均衡——牺牲自己的合法权利作为取得工作的机会成本，这其中就包含了接受劳动合同规定的劳动者不得罢工等，一旦劳动者罢工则视为违反公司的规章制度，公司有权解除合同。
（二） 制度缺位——集体协商制度的软化
资本的趋利性决定了资方的最优选择——最大限度的获取剩余价值，故资方在维护劳动权益方面是负外部性，市场往往失灵。政府部门在提供公共产品时，由于财力、人力及与市场关系等各方面的原因，亦存在政府失灵的情况。为了克服市场与政府的同时的失灵，第三部门作为一股重要力量兴起，来优化资源配置。③工会作为平衡资方与劳方的第三部门，有着先天的优势。工会的职责是“维护职工合法权益是工会的基本职责”，同时法律规定“在我国境内的企业、事业单位、机关的员工有参加工会的权利”，“在县级以上地方建立地方各级总工会，全国建立统一的中华全国总工会”，但纵观《工会法》全文，并没有赋予工会组织劳动者集体行动的权利，只是赋予了如果出现停工、怠工事件，代表职工协商，但是同时又要求协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。而目前各个工会及各级工会，只是在制度层面构建起来，在职能的行使上处于边缘化的地位，劳动者无法通过工会这一组织来集体行动并与资方形成抗衡性的力量，在勞资纠纷工会基于自身的利益需求，往往更多的站在资方的阵营。
（三） 规定缺失——我国相关法律规定缺位
1.现行《宪法》规定的缺失。劳动权作为一项基本权利，宪法规定“公民有劳动的权利和义务”，但是在现行宪法中却没有赋予罢工自由的权利。宪法作为根本法，赋予的是公民最基本的权利。尽管保护人权已经入宪，但是罢工自由的缺失，使得在实然的制定法上，罢工自由缺乏宪法的保护，而使得该项权利被写入相关部门法缺乏宪法上的依据。
2.劳动法等部门法规定的缺失。我国调整劳动关系的法律，对基本的劳动制定、劳动享有的权利等做出了规定，但由于缺乏《宪法》这个母法的对罢工自由的支持，故相关法律对劳动者集体行动的规定却无具体的规定，只是提到了以工会为媒介的集体合同，并没有赋予劳动者直接行使劳动集体行动（罢工）的权利。 （四） 保护失衡——司法实践保护不足
1.司法理念的错位。在公力救济日益完善的当今，私力救济的空间越来越受到挤压，特别是基于社会管理及稳定的需要，司法者认为在劳资关系中同样不能实行基于一方错误而己方采取违法的行为，即无论用人单位是否早已存在过错行为或拒绝集体协商， 劳动者均无权采取集体行动的方式， 而应当通过劳动监察、地方工会以及仲裁和诉讼解决问题。要使权利得到保证，必须按照一定的程序，在现有纠纷解决制度中化解，而不是采取停止工作、停止履行职责或采取任何其他过激和不适当的行为， 破坏正常的工作、经营和管理秩序，因为这样行为本身具备违法性。
2.权力边界的误区。“你的权利止于我的鼻尖”，权力的运行同样有着自己的界限，市场经济中传统民法遵循意思自治的契约自由。在劳资关系中，劳资合同是双方之间的契约，其内部的利益分配应是双方的充分博弈的结果，如果司法介入到劳资关系内部，这就相当于司法干预到了具体市场主体的生产经营活动，超出了司法保守性的要求。
3.服务大局的需求。中国的法院基于政治体制的环境中，其工作目标之一就是要为经济发展的社会大局服务，优化经济发展的环境，具体来说为企业排忧解难，维护企业正常稳定的用工，各级党委政府都会有相应的指标来考核法院的这一政治任务。因此在劳动者集体行动的案件中，法院基于自身利益的需要，往往很难站在公正的立场。
三、 特性解读：“应然”的法权分析
法律制度的安排同样是各方利益博弈、各种力量较量的结果，但这并不影响我们对事物本质的认识，公正是相对的，我们永远在公正的路上。对于劳动权的认识，也经历了同样的过程，由最初商品的转变到人权，这不单单经济发展的结果，更是对人自我认知的结果。
（一）罢工权的权利属性分析
1.罢工权是生存权的重要构成部分。在资本原始积累时期，劳动者本身就被视为财产——“无财产即无人格”，劳动者的集体行动被视为洪水猛兽，为当时的法律所禁止。随着社会的发展，人的价值日益凸显，劳动者的各项权利获得了有效的法律保障，特别是合法的劳动者集体行动享有刑事和民事责任豁免权。如罢工权不仅是自由权，更是国际社会公认的一项基本人权。作为基本人权，罢工权与团结权、谈判权所构成的“劳工三权”，是生存权的重要构成。④与其他权利相比较，生存权具有优先地位。从资本权利保护角度而言，罢工权是与资本财产的权利具有内在的冲突性。而从生存权优位原则出发，现代法律应赋予罢工权的合法性和优先性。
2.罢工权是劳动者实现其劳动力权益诉求的请求权。罢工，是指工人为实现某种要求或表示抗议而集体拒绝工作。⑤即劳动者停止使用自己的劳动力进行工作，而劳动力是劳动者的自然属性，与劳动者的人身密不可分，劳动者是劳动力的所有者，劳动者以劳动力为代价投入生存，从而获得相应的劳动报酬。当现代人权观念兴起之后，劳动者的人格属性越来越受到尊重，劳动者越来越重视其价值，以往那种被榨取劳动力剩余价值的剥削模式，不符合社会发展的潮流。劳动者在出让劳动力的过程中，如果“得不到相应的劳动成果时，雇佣劳动者就会中止劳动，暂停以自身的劳动力去创造和实现剩余价值，以此抗衡雇主或用人单位财产权滥用侵害雇佣劳动者劳动力权益的行为”。⑥故罢工权是作为一种劳动者集体行动，以期待实现劳动力价值的请求权——希望资方提供更接近劳动力价值的对价，是劳动者对自身价值和劳动力价值的肯定。
3.罢工权是劳动权的重要组成部分。劳动权作为一种经济权，是指劳动者依据法律、法规和劳动合同所获得的一切权利，包括工作权、报酬权、休息权、职业安全权、职业培训权、社会保障权、结社自由权、集体协商的权利、民主管理权、劳动争议权等。⑦概言之劳动权包括实体上的权利和程序性权利，罢工权作为维护劳动力权的一种手段，属于程序性的权利。劳动权作为劳动者的权利，是为了法律赋予劳动者实现劳动力价值的权利，故劳动权是劳动力权的表现形式。在市场经济中，如果排除其他因素，劳动力如同商品一样受到供求关系的支配，围绕劳动力价值上下波动，为了使得劳动力的价格更加真实接近劳动力价值，在供求关系中必须要引入法律干预和劳动者集体行动的机制，尽管会带来经济学上所谓的无谓损失，但只要总体利益增加即可，故罢工权作为一重要劳动权利为普遍接受。
（二）罢工权的合法性分析
1.罢工权是责任豁免的权利。正如前文所述，罢工权属于生存的权利，具有优先性，是一项宪法权利，是公民自由权的组成部分，是宪法上的自由权，故国家或其他组织不能滥为禁止或限制。尽管在相应的法律规定或劳动合同约定中没有赋予或甚至禁止劳动者罢工，但基于罢工权的宪法属性，属于高阶位的权利，其规定和约定不能违背高阶位的权利。故国家不能以危害社会治安或妨害社会经济秩序罪惩治罢工行为，在刑事和行政上，劳动则的罢工具备刑事豁免和行政豁免。劳动者在对抗雇主过程中，亦在私法上不负责任。
2.罢工权属于社会权范畴。罢工权就其特定的法律性质而言，兼具公权与私权的特点，是劳资集体关系处于一种暂时对抗的劳动关系，并非是个别劳动关系和民事合同关系的问题，属于社会权的范畴。只能是适用于集体争议处理法来调整，而不能简单地适用以调整个别劳动关系为目的的《劳动合同法》，更不宜适用《民法》，故如果以单纯的民事关系甚至个别劳动关系来评价这种集体争议关系，是与其社会权属性不相符合的。
3.罢工权是自力救济权利。在社会契约论的观点，国家的权力来源于个人的让渡，而当国家与资方处于利益共同体时或国家的提供的权利救济途径不畅通时，个人完全可以通过自己的努力使自己的权利得到救济。这种自力救济的权利是“天然合理的权利， 是守护或维护其基本的生存、发展权利和人格尊严所不可缺少的权利， 是任何正在或已经实现了人权观念启蒙的社会都必须遵守的‘知识律令’和‘道德律令’”⑧。
4.罢工权是合同权利。劳资双方在力量的对比上尽管是不平等的，但是双方都是市场参与的主体，但在法律的“眼中”都是平等的。劳动者以劳动力为对价，资方以工资等为对价与劳动者订立劳动合同。当资方的对价与劳动者的劳动力价值严重不符合时，资方则违背了其合同义务，在這样一个“同时履行”的合同，劳动者完全可以基于资方的违约而进行罢工，要求资方履行同时履行的义务。 四、障碍克服：罢工权保障的优化构建
对问题的探讨的目的是解决问题，实践中对劳动者罢工权保障的障碍，重要的一个原因法官不能造法，法院对案件的判决必须有相应的法律依据，必须符合“形式法治”，而忽视了“实质的正义”。⑨
（一）制度的有效转变：从“模糊”到“明晰”的复归
1.立法的完善。十八大提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”新的十六字方针，科学立法是首要的前提。作为成文法系国家，执法者不能造法，在执法办案过程中，必须严格按照法律的规定，尽管劳动者相对来说处于弱势地位，与资方的矛盾纠纷进入司法程序，以期待获得法律的保障。但是由于立法对罢工等集体行动的缺失，使得这种道德正当性的期待可能很难得到司法的回应。
罢工权入宪。宪法是国家的根本大法，是一部写满权利的法律。而作为生存权之一的罢工权游离于宪法之外，不能不说是一种遗憾。首先，在加入WTO后，中国市场接轨世界经济，世界经济浪潮冲击着中国经济，机遇与挑战并存，特别是进入经济新常态下，需要在宪法中赋予劳动者罢工权以维护自身的利益。其次，新的城镇化进程中，大量的农民转变为城市工人，大量的农民外出务工，形成所谓的“农民工”，无论是失地的农民还是漂泊在外乡的农民工，他们都是社会主义的建设者，由于缺少组织的制度保障，其个体维护权利的能力较弱，在维护自身权利的同时，基于同乡、同学、亲戚等观念，他们往往采取集体抱暖的方式维护自身的权利，城镇化的发展呼唤罢工权入宪。再次，我国是共产党领导的社会主义国家，在党领导人民进行新民主主义革命的时候，领导工人罢工维护工人权利，是党的工作方式之一。在新中国建立之后，1975年、1978年宪法均赋予了罢工自由的权利，但1982年宪法并没有在法律条文中表示罢工自由。这与我们党的性质、国家的性质及宪法的稳定是相违背的。
2.部门法的具体细化规定。我国宪法不能直接运用司法实践，同时宪法只是抽象的规定，必须加以具体的细化操作，没有执行力的权利如同井底的月亮。首先，明确公权力限制罢工的界限。对于一般性的罢工，公权力部门应该采用中立立场，但如果导致危害公共安全或损害正常的社会秩序和市民生活秩序或其他严重危害公共利益的后果则可以采取限制措施。其次，畅通法治解决的途径。目前罢工在政府部门往往将其定位为群体性实践，基于维稳或媒体报道的压力，将其作为社会或政治问题的解决，在全面依法治国的今天，有必要将其纳入法治轨道，通过集体协商、司法救济等方式来化解。最后，优化工会的作用。工会作为工人维护权利的组织，要加大对工会的建设，去除工会的行政色彩，剔除工会组织与资方的利益链条，加强企业工会的建设，使其真正成为维护工人的组织。
（二）司法理念转变：从“形式”向“实质”的渐次回归
司法作为社会最后一道防线，其裁判对社会具有指引作用，在司法实践中我们不乏有基于法律原则判决的案例，以期实现实质的正义，也不乏机械裁判，引起社会不好的反响。首先，充分运用合理性原则。在司法实践中不能简单因劳动者罢工行为本身而认定其行为无效， 而是要充分考虑其罢工行为产生的原因、挖掘劳资关系的深层次矛盾、行为的激烈尺度以及造成的后果综合评判该罢工行为的效力。其次，理清法官角色和法院职能。正如当下司法体制改革中，法院去地方化和法官独立行使审判权一样，应当真正赋予“让司法者裁判的权利”，而不让是司法者承担太多的为大局服务的政治角色。同样法院的职能也必须缕清，去除为地方企业保驾护航的职责，让司法回归司法。
五、结语
罢工权作一项基本人权，已为国际社会所共同承认。在改革开放初期，为了吸引资本，发挥我国劳动力密集的优势，在立法上选择性的忽视劳动者权利的保护，让渡劳动力价值，有其特殊的历史环境。而在全面深化改革的今天，改革进入深水区，人口红利的逐渐消退，产业结构的转型升级，变中国制造为中国创造，这就需要我们重新认识劳动力价值和审理并重塑我们的对劳动权、劳动力权的立法保护。在此基础上就罢工权案件而言， 要消除实现司法审判的“实体公正” 诸多不利因素， 理清工会、法院、政府职能定位等。在面对争议时， 各方参与者形成共识，发挥政治智慧、运用法治司法、遵循 “理性对待，法治解决”，攻坚克难，共同构建每一块进步的阶梯。
注释：
①童之伟.QQ群议罢工是否当处罚.http：//opinion.caixin.com/2013-11- 22/100608230. html.于2015年6月5日访问.
②王天玉.劳动者集体行动治理的司法逻辑———基于2008-2014 年已公开的308 件罢工案件判决.法制与社会发展.2015（2）.
③陈振明主编.公共管理学.中国人民大学出版社出版.2005.309-401.
④常凯.关于罢工的合法性及其法律规制.当代法学.2012（5）.
⑤中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典.商务印书馆第6版.21.
⑥陈乃新、楼建兵.罢工权入宪新思考———规制与处理集体争议（罢工）的法权依据.吉首大学学报.2012（1）.
⑦孙国平.中国劳动权保护的现状与未来.北大法律信息网.http：//article.chinalaw info. com/ArticleHtml/Article_59438.shtml.2015年6月11日访问.
⑧陈步雷.罢工权的属性、功能及其多维度分析模型.云南大学学报（法学版） .2006（5）.9 .
⑨黃文艺.为形式法治理论辩护———兼评《法治：理念与制度》.政法论坛.2008（1）.