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中图分类号：D926.2 文献标识：A 文章编号：1006-7833(2011)12-000-01
摘要 伴随着人类社会的发展，各种各样的纠纷随之出现，应运而生的是种类繁多的纠纷解决机制，如早期的自决、调解，发展到后期的仲裁、诉讼等等。这其中，调解兼具了自愿性和强制性双重特点，是解决纠纷的一种良好途径。本文从比较法的考察角度出发，拟就我国的法院调解和美国的法院附设调解做一比较，以借鉴其部分合理因素。
关键词 ADR 法院调解 法院附设调解
一、法院调解的含义及价值
法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决民事纠纷的诉讼活动和结案方式。法院调解的性质，是法院对民事案件行使审判权和当事人对自己的民事诉讼权利和民事权利行使处分权的结合。
无论是我国的法院调解还是美国的法院附设调解，都存在以下几个价值：
1.法律价值。法治社会应当以尊重当事人的自治权和处分权为前提，以赋予社会主体更多的自由空间，调解正是利用了这一自治性，在个人权利和国家权力之间相互平衡。调解的主要功能在于平和的解决纠纷，恢复秩序，这有助于克服法制的固有缺陷。
2.经济价值。调解可以降低纠纷的解决成本，包括国家司法成本和当事人成本，利于司法效率的提高和合理利用。而这种利益协调在体现经济价值的同时， 也体现了对社会资源的优化配置和合理利用。
3.正义价值。调解具有自愿性，其内容具有开放性，不仅能以法律的手段解决表面纠纷，还能够潜移默化地化解隐藏在表面争议后的深层次矛盾。调解达成的协议也更具有实质正义和形式正义的双重特征。
二、中美法院调解制度之比较
（一）背景之比较
在1925年《仲裁法》颁布之前，美国法院对“替代性纠纷解决机制”一直持否定态度，自20世纪60年代以来，美国出现了所谓“诉讼爆炸”现象，案件数量不断高涨，复杂案件不断涌现。1971年，密执安东区联邦地区法院首先采用了法院附设调解程序。美国法院附设调解以纠纷双方自愿采用为基础，调解与审判严格分离，其程序根据法院的规则来确定，主审法官不参与调解。
相比较美国的发展历程，中国的调解制度源远流长。原始社会纷争的解决基本上都采用民间调解的方式。到了阶级社会，由于深受儒家文化的影响，调解更是被官吏及普通老百姓所接受从而经久不衰。新民主主义革命时期，调解也比较盛行，抗战时期颁布的30多种法律规范中，明确肯定了调解这种方式。新中国成立后，“调查研究，调解为主，就地解决”成为我国民事审判工作的基本方针，随着我国经济的复苏，到80年代初，一味强调调解也显出一些不适应性，于是1982年的《民事诉讼法（试行）》将“调解为主”的提法改为“着重调解”，1991年的《民事诉讼法》又将“着重调解”改为“根据自愿和合法的原则进行调解”[1]。现阶段，在我国人民法院审理的全部民事案件中，调解结案的比率虽然呈下降趋势，但与判决相比仍占绝对多数。
（二）性质之比较
有学者根据ADR机构在纠纷解决过程中的作用将不同的ADR程序分为中立性和权威性两类。中立性ADR的目的主要是为当事人提供了一种对话渠道，而权威性ADR则能够为当事人提供最接近判决的法律意见。在美式调解中，调解员获得当事人信任的基础是其中立性。调解员不应当跟任何一方当事人有利害关系；在调解过程中要给予各方同等的发言机会和被倾听的机会；为了避免当事人产生的不信任感，调解员不会说出自己对纠纷的事实判断、价值和解决方案。
中国封建社会的调解，调解人倚靠其父系权威或者官方权威获得信任；改革开放前的调解，调解员则主要凭借其行政级别上的优越获得信任，级别越高调解员就越有权威，服从的可能性也越大。改革开放以来，在普通民众的思想中，权威仍然和公平公正画上了等号，在实践中的普遍做法是，法官在诉讼过程中往往依据自己对事实的评价和内心对法律适用的确信，对审判结果作出估计进而提出解决方案，督促双方接受，达成调解。
（三）程序之比较
美国的法院附设调解根据案件性质的不同可分为强制性调解与自愿调解。一般而言，涉及婚姻家庭、邻里纠纷、小额或简单纠纷以及其解决必须借助其他已经设立的 ADR机构及专家的专门性纠纷[2]，法院可以将其设置为诉讼的前置程序。而对其他类型的案件，法院则可以提供调解提议而允许当事人在特定的时间内予以拒绝。法院调解通常在证据开示程序即将结束时展开，由调解员主持调解工作。调解员一般由三人构成，当事人双方从调解员名册中各选一名调解员并共同选定第三名中立调解员，共同组成调解委员会。到了调解期日，调解员首先要听取双方当事人的代表律师对案件的简短陈述及己方的主张， 然后调解员可适当进行询问，初步对案件进行评估。调解员将评估意见与双方律师进行私下的会谈、沟通，而后确定正式的调解方案。
在中国，调解由审判法官主持，除适用特别程序、非讼程序审理的案件以及按照案件性质不能调解的以外，无论一审、二审、还是再审，也无论是普通程序还是简易程序，调解都可以适用，且可以在裁判做出前的任何阶段适用。法院调解既可以依当事人申请调解而开始，也可以由人民法院依职权主动开始。在实践中，人民法院依职权主动开始的居多。调解开始前，审判人员告知当事人的诉讼权利和义务、合议庭的组成人员，询问当事人是否申请回避。调解开始后，双方当事人可以进行辩论、质证。由审判人员根据已查明的事实，针对当事人争议的焦点对其进行法制宣传教育工作，然后即由双方当事人自行协商。调解的结束有两种情况：第一种是因为调解无效而结束。即经过调解，双方当事人不能达成协议，或虽已达成协议，但协议内容不合法以及在调解书送达前一方反悔的。第二种是因为调解成立而结束。
三、对我国法院调解制度之启迪
经过上述的比较与分析，可见我国法院调解制度的弊端主要在于调审主体混同、调审程序重叠，调解规范过于原则粗疏等。针对存在的问题，我们可以借鉴日、美等国家的经验，建立非讼化的民事调解，使调解程序相对独立于审判程序，以满足纠纷类型多样化对纠纷解决方式的个性化要求，同时落实当事人的程序选择权[3]。
建立我国的非讼化的民事调解可以从以下几个方面着手：
（一）确定调解适用的范围
确定非讼化民事调解适用的范围，主要考虑案件性质、案件标的、争议事项等因素，主要包括以下几类：1．婚姻家庭纠纷；2．相邻关系纠纷；3.共有财产权属纠纷；4．增加或减少不动产租金纠纷；5．改变或解除抚养关系纠纷；6．道路交通事故纠纷；7．其他纠纷之金额在一定数额之下的民商事纠纷。除此之外，对于一些涉及多方当事人、利益关系比较复杂的案件，比如环境纠纷案件，不宜用审判方式解决的，也可以适用非讼化民事调解制度[4]。
（二）调解主体和审判主体分离
为了避免调解程序和审判程序融合而导致法官审前预断，根据法院人员构成情况，可派出一名合议庭成员（可以是人民陪审员），组织协调当事人开展调解活动。
（三）调解人员的选任、地位、费用
可考虑聘请退休法官、人民陪审员或者经验丰富的退休仲裁员、律师，在法院专门的办公室，组织当事人双方以简易庭审方式，听取双方主张和反驳，分析争议的事实和辩论，提出接近判决结果的和解方案，作为当事人和解参考和协商基础。在如何确定调解人员的地位以及其费用的来源问题上我们可以借鉴日本的做法，将法院确定的可供选择的调解人员作为法院的非公务人员管理，由国家财政给其一定的津贴，具体数额和操作可由最高人民法院规定。
（四）调解的效力
调解结束后由双方当事人或由调解员提出调解方案，如双方當事人接受调解方案，则签订和解协议，和解协议在法定期限内没有被提出异议，则与确定的判决具有相同的效力。如果调解方案不被接受，则案件进入审判程序。
法院调解是我国在纠纷解决方面的一笔宝贵的财富，对于妥善化解社会纠纷，促进社会和谐有着难以估量与替代的作用。随着社会的发展，我国现行的法院调解制度也逐渐的暴露出一些与现实不相适应的情况。我们在借鉴国外调解制度的基础上，应不断更新工作理念和方式方法，建立起适合我国国情的法院调解工作的新机制。
参考文献：
[1]张云霞.试论民事诉讼制度中的调解及其监督机制.北京:人民检察出版社.2000.
[2]范愉.ADR原理与实务.厦门:厦门大学出版社.2002.
[3]何兵.纠纷解决机制之重构.中外法学.2002(1).
[4]陈光中,江伟.诉讼法论丛.北京:法律出版社.2005.
摘要 伴随着人类社会的发展，各种各样的纠纷随之出现，应运而生的是种类繁多的纠纷解决机制，如早期的自决、调解，发展到后期的仲裁、诉讼等等。这其中，调解兼具了自愿性和强制性双重特点，是解决纠纷的一种良好途径。本文从比较法的考察角度出发，拟就我国的法院调解和美国的法院附设调解做一比较，以借鉴其部分合理因素。
关键词 ADR 法院调解 法院附设调解
一、法院调解的含义及价值
法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决民事纠纷的诉讼活动和结案方式。法院调解的性质，是法院对民事案件行使审判权和当事人对自己的民事诉讼权利和民事权利行使处分权的结合。
无论是我国的法院调解还是美国的法院附设调解，都存在以下几个价值：
1.法律价值。法治社会应当以尊重当事人的自治权和处分权为前提，以赋予社会主体更多的自由空间，调解正是利用了这一自治性，在个人权利和国家权力之间相互平衡。调解的主要功能在于平和的解决纠纷，恢复秩序，这有助于克服法制的固有缺陷。
2.经济价值。调解可以降低纠纷的解决成本，包括国家司法成本和当事人成本，利于司法效率的提高和合理利用。而这种利益协调在体现经济价值的同时， 也体现了对社会资源的优化配置和合理利用。
3.正义价值。调解具有自愿性，其内容具有开放性，不仅能以法律的手段解决表面纠纷，还能够潜移默化地化解隐藏在表面争议后的深层次矛盾。调解达成的协议也更具有实质正义和形式正义的双重特征。
二、中美法院调解制度之比较
（一）背景之比较
在1925年《仲裁法》颁布之前，美国法院对“替代性纠纷解决机制”一直持否定态度，自20世纪60年代以来，美国出现了所谓“诉讼爆炸”现象，案件数量不断高涨，复杂案件不断涌现。1971年，密执安东区联邦地区法院首先采用了法院附设调解程序。美国法院附设调解以纠纷双方自愿采用为基础，调解与审判严格分离，其程序根据法院的规则来确定，主审法官不参与调解。
相比较美国的发展历程，中国的调解制度源远流长。原始社会纷争的解决基本上都采用民间调解的方式。到了阶级社会，由于深受儒家文化的影响，调解更是被官吏及普通老百姓所接受从而经久不衰。新民主主义革命时期，调解也比较盛行，抗战时期颁布的30多种法律规范中，明确肯定了调解这种方式。新中国成立后，“调查研究，调解为主，就地解决”成为我国民事审判工作的基本方针，随着我国经济的复苏，到80年代初，一味强调调解也显出一些不适应性，于是1982年的《民事诉讼法（试行）》将“调解为主”的提法改为“着重调解”，1991年的《民事诉讼法》又将“着重调解”改为“根据自愿和合法的原则进行调解”[1]。现阶段，在我国人民法院审理的全部民事案件中，调解结案的比率虽然呈下降趋势，但与判决相比仍占绝对多数。
（二）性质之比较
有学者根据ADR机构在纠纷解决过程中的作用将不同的ADR程序分为中立性和权威性两类。中立性ADR的目的主要是为当事人提供了一种对话渠道，而权威性ADR则能够为当事人提供最接近判决的法律意见。在美式调解中，调解员获得当事人信任的基础是其中立性。调解员不应当跟任何一方当事人有利害关系；在调解过程中要给予各方同等的发言机会和被倾听的机会；为了避免当事人产生的不信任感，调解员不会说出自己对纠纷的事实判断、价值和解决方案。
中国封建社会的调解，调解人倚靠其父系权威或者官方权威获得信任；改革开放前的调解，调解员则主要凭借其行政级别上的优越获得信任，级别越高调解员就越有权威，服从的可能性也越大。改革开放以来，在普通民众的思想中，权威仍然和公平公正画上了等号，在实践中的普遍做法是，法官在诉讼过程中往往依据自己对事实的评价和内心对法律适用的确信，对审判结果作出估计进而提出解决方案，督促双方接受，达成调解。
（三）程序之比较
美国的法院附设调解根据案件性质的不同可分为强制性调解与自愿调解。一般而言，涉及婚姻家庭、邻里纠纷、小额或简单纠纷以及其解决必须借助其他已经设立的 ADR机构及专家的专门性纠纷[2]，法院可以将其设置为诉讼的前置程序。而对其他类型的案件，法院则可以提供调解提议而允许当事人在特定的时间内予以拒绝。法院调解通常在证据开示程序即将结束时展开，由调解员主持调解工作。调解员一般由三人构成，当事人双方从调解员名册中各选一名调解员并共同选定第三名中立调解员，共同组成调解委员会。到了调解期日，调解员首先要听取双方当事人的代表律师对案件的简短陈述及己方的主张， 然后调解员可适当进行询问，初步对案件进行评估。调解员将评估意见与双方律师进行私下的会谈、沟通，而后确定正式的调解方案。
在中国，调解由审判法官主持，除适用特别程序、非讼程序审理的案件以及按照案件性质不能调解的以外，无论一审、二审、还是再审，也无论是普通程序还是简易程序，调解都可以适用，且可以在裁判做出前的任何阶段适用。法院调解既可以依当事人申请调解而开始，也可以由人民法院依职权主动开始。在实践中，人民法院依职权主动开始的居多。调解开始前，审判人员告知当事人的诉讼权利和义务、合议庭的组成人员，询问当事人是否申请回避。调解开始后，双方当事人可以进行辩论、质证。由审判人员根据已查明的事实，针对当事人争议的焦点对其进行法制宣传教育工作，然后即由双方当事人自行协商。调解的结束有两种情况：第一种是因为调解无效而结束。即经过调解，双方当事人不能达成协议，或虽已达成协议，但协议内容不合法以及在调解书送达前一方反悔的。第二种是因为调解成立而结束。
三、对我国法院调解制度之启迪
经过上述的比较与分析，可见我国法院调解制度的弊端主要在于调审主体混同、调审程序重叠，调解规范过于原则粗疏等。针对存在的问题，我们可以借鉴日、美等国家的经验，建立非讼化的民事调解，使调解程序相对独立于审判程序，以满足纠纷类型多样化对纠纷解决方式的个性化要求，同时落实当事人的程序选择权[3]。
建立我国的非讼化的民事调解可以从以下几个方面着手：
（一）确定调解适用的范围
确定非讼化民事调解适用的范围，主要考虑案件性质、案件标的、争议事项等因素，主要包括以下几类：1．婚姻家庭纠纷；2．相邻关系纠纷；3.共有财产权属纠纷；4．增加或减少不动产租金纠纷；5．改变或解除抚养关系纠纷；6．道路交通事故纠纷；7．其他纠纷之金额在一定数额之下的民商事纠纷。除此之外，对于一些涉及多方当事人、利益关系比较复杂的案件，比如环境纠纷案件，不宜用审判方式解决的，也可以适用非讼化民事调解制度[4]。
（二）调解主体和审判主体分离
为了避免调解程序和审判程序融合而导致法官审前预断，根据法院人员构成情况，可派出一名合议庭成员（可以是人民陪审员），组织协调当事人开展调解活动。
（三）调解人员的选任、地位、费用
可考虑聘请退休法官、人民陪审员或者经验丰富的退休仲裁员、律师，在法院专门的办公室，组织当事人双方以简易庭审方式，听取双方主张和反驳，分析争议的事实和辩论，提出接近判决结果的和解方案，作为当事人和解参考和协商基础。在如何确定调解人员的地位以及其费用的来源问题上我们可以借鉴日本的做法，将法院确定的可供选择的调解人员作为法院的非公务人员管理，由国家财政给其一定的津贴，具体数额和操作可由最高人民法院规定。
（四）调解的效力
调解结束后由双方当事人或由调解员提出调解方案，如双方當事人接受调解方案，则签订和解协议，和解协议在法定期限内没有被提出异议，则与确定的判决具有相同的效力。如果调解方案不被接受，则案件进入审判程序。
法院调解是我国在纠纷解决方面的一笔宝贵的财富，对于妥善化解社会纠纷，促进社会和谐有着难以估量与替代的作用。随着社会的发展，我国现行的法院调解制度也逐渐的暴露出一些与现实不相适应的情况。我们在借鉴国外调解制度的基础上，应不断更新工作理念和方式方法，建立起适合我国国情的法院调解工作的新机制。
参考文献：
[1]张云霞.试论民事诉讼制度中的调解及其监督机制.北京:人民检察出版社.2000.
[2]范愉.ADR原理与实务.厦门:厦门大学出版社.2002.
[3]何兵.纠纷解决机制之重构.中外法学.2002(1).
[4]陈光中,江伟.诉讼法论丛.北京:法律出版社.2005.