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摘要：《消费者权益保护法》[1]第49条[2]规定的经营者对欺诈消费者的行为进行双倍赔偿的条款以促使消费者用法律武器维护自己合法权益的观念深入人心，为维护消费者的合法权益了产生了巨大的作用。在笔者研究生阶段重新认识消费者权益保护法律制度之际，发现就目前保护消费者权益的法律而言，49条的作用毋庸置疑。因此笔者旧题重做再次重温了49条。本文首先回顾了49条在适用中出现的诸多争议进行了合理的解读，继而提出了对49条再次修订的立法建议，以回应49条在适用中维护消费者合法权益时的不足。
关键词：四十九条惩罚性赔偿消费者 欺诈
引言
《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”对于该条的适用条件，虽然理论界和实务界都有不同的看法，但至少适用此条需同时满足以下条件：一是请求权人具有消费者身份；二是作为被请求权人的经营者提供商品或者服务有欺诈行为。该条自颁布以来实施自今，为打击经营者的欺诈行为，维护消费者权益，起到了一定的作用，但也在司法实践中暴露出了众多问题。
一、关于49条适用中存在的问题
（一）对欺诈的认定不明确
《消法》第49条规定的惩罚性赔偿，以经营者有“欺诈行为”为构成要件。对于“欺诈行为”，《消法》并没有定义。在民法中，对“欺诈行为”的定义在《民法通则》、《合同法》中都没有规定。只在最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见<试行>》第68条中有具体定义：“一方当事人，故意告知对方虚假情况、或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。这就是学界所认为的的民事理论对“欺诈行为”的定义。可以看出其构成要件包括四个部分[3]，即欺诈方主观上有欺诈的故意，客观上实施了欺诈行为，受欺诈方因欺诈陷入认识错误，有受欺诈方基于认识错误与欺诈方订立合同的损害结果。四要件同时成立才构成“欺诈行为”，其中，欺诈方的欺诈行为与受欺诈方因错误认识而与欺诈方订立合同之间的因果关系是必备条件。
《消法》对“欺诈行为”的认定，是否应当与民法的界定相一致？司法实践中，对于《消法》是否直接适用最高人民法院的司法解释中关于“欺诈行为”定义存有争议。若依据民法上欺诈理论的解释，“欺诈行为”是以发生欺诈的损害结果为构成要件，即必须以受害人发生错误认识，并基于认识错误而与经营者订立合同，才构成第49条规定的欺诈行为。在著名的王海“知假买假”案中，王海明知假货而购买，并没发生因认识错误而与经营者订立合同的损害结果。根据上文的四要件说，不能认为此案中经营者有欺诈行为，依次法理无法适用《消法》49条对经营者提供虚假信息、隐瞒真实情况的行为进行惩罚。但是，从经济法的视角来看，经营者的欺诈行为始终在客观上侵害着除“知假买假者”之外的广大不特定消费者的利益，若在“知假买假”案中否认经营者的欺诈行为，则是对经营者的纵容。与《消法》的立法本意相违背，因此，需要对“欺诈行为”寻求一个与《消法》的立法宗旨和经济法的理念相一致的界定，以更好实现实质正义，维护广大消费者合法权益与社会公共利益。
（二）“消费者”概念界定不明确
如引言所述，《消法》第49条的适用，必须首先界定当事一方的消费者地位。“消费者”是《消法》上争议最大的一个概念，《消法》对于何谓“消费者”并没有明确定义，只在第2条中说明该部法律的保护范围，即“消费者为生活消费需要购买使用商品或接受服务，其权益受到本法保护”。他们将消费者严格限制在购买商品以满足生活需要目的的范围内，据此认为王海为了获得赔偿而购买商品或服务，在主观上不具备为生活消费需要的消费目的，因此，不能将其视为“消费者”。[4]笔者以为，第2条只是对《消法》保护的消费者的权益范围的界定，而不是对消费者概念的界定。即《消法》保护消费者为生活需要购买使用商品或接受服务时的权益，对于消费者超出生活需要目的以外购买、使用商品或接受服务时的权益做出明确规定。《消法》对消费者的界定，应考虑制裁经营者欺诈行为，保护消费者的个体利益和整体利益的立法目的。
（三）“商品”的范围不明确
经营者向消费者提供商品与服务时有欺诈行为的，应当向消费者承担惩罚性赔偿责任。其中，商品与服务是《消法》规定的消费客体，只有属于《消法》规定范围内的商品与服务，才能适用《消法》第49条的规定。《消法》规定消费者为生活消费购买使用商品或接受服务受本法保护，但对什么是“商品”，以及具体范围，没有做规定。商品房是否属于“商品”在司法实践中产生了争议。有的学者从考察立法者的“本意”出发，认为制定《消法》时，针对的是普通商品交易中存在的不良社会问题，所设想的适用范围不包括商品房在内。[5]有的学者考虑到作为不动产的商品房与作为动产的普通商品的差异，认为商品房买卖合同中即使出卖人隐瞒了某项真实情况或者捏造了某项虚假情况，也不能与普通商品交易中的欺诈行为等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到更妥善的处理，因此商品房买卖中的欺诈行为不适用《消法》。商品房是否属于《消法》中的商品，决定着商品房经营者与购买者之间建立的法律关系能否为《消法》调整，以及商品房买卖过程中的欺诈行为能否适用直接《消法》第49条的问题，需要做出明确界定。
（四）惩罚性赔偿定量规定缺乏弹性
对于惩罚性赔偿金额的确定，《消法》第49条规定的确定加倍赔偿数额的基准单一，即只以实际购买商品或者服务的费用为基准，与消费者受损害程度、经营者的经济承受能力、过错程度、获取不法利益的多少等均不存在联系，因而缺乏弹性。世纪初东芝笔记本电脑事件中，即使我国法院判决东芝公司承担惩罚性赔偿责任，赔偿额比大多数消费者所预期的要低得多，假设笔记本价格为20000元人民币，按照我国法律东芝公司最多赔偿40000元人民币。而按美国法律规定，一旦败诉，东芝公司可能承担被判100亿美元的巨额赔偿风险。依《消法》第49条规定的惩罚性赔偿额的计算可能得到的“过轻”的惩罚，是造成东芝公司“藐视”中国消费者的诉讼活动的原因之一。但是另一方面，在商品房买卖欺诈纠纷的法律适用问题中，对有欺诈行为的商品房经营者来说，以此基准来计算其应赔偿的数额则又表现出惩罚“过重”。因为，商品房交易数额巨大，若适用该条款对有欺诈行为的商品房经营者进行惩罚，有使交易双方利益失衡之疑虑。《消法》在对消费者进行倾斜性保护的同时，也应当从平衡社会整体利益的角度出发，本着实质公平的原则追究不法经营者的责任，对经营者的违法行为惩罚力度过大，就可能不能体现法律的公平正义。综上所述，九十年代初我国初次设置惩罚性赔偿责任制度，由于相关法律技术和配套措施等方面的限制，使得对惩罚赔偿金的计算方式的设计过于单一而缺乏弹性，难以体现法律的实质公平。
二、完善49条的相关立法建议
针对本文第一部分提出的《消法》49条在适用中存在的四个问题，通过本文笔者对49条的解读，对完善49条提出了一些的立法建议及设想，以期更好的保护消费者合法权益。
（一）扩大索赔权人的范围
惩罚性赔偿的主要目的在于制裁和预防违法行为，保护消费者的整体利益，而不在于补偿受害人。从这个意义上说，请求惩罚性赔偿金之诉，在实质上有为不特定消费者利益而为的诉讼的更高层次的含义，具有公益诉讼性质，即通过个人或单位对经营者的违法行为提起诉讼，达到使其他潜在消费者免受违法行为损害的目的，从而维护不特定消费者的共同利益。而依据《消法》第49条，只有受到实际损失的消费者才能要求惩罚性赔偿金，据此，将惩罚性赔偿金请求权仅赋予实际受到损害的消费者个体，不利于消费者整体利益的保护。因此，从保护消费者整体利益角度出发，应考虑扩大索赔权人的范围，即任何个人或消费者保护组织只要能够证明经营者存在故意或恶意侵害消费者合法权益的行为，都应被赋予惩罚性赔偿金请求权，使维护不特定消费者的公共利益的积极性才能受到鼓励。
（二）举证责任的配置
“无论在实体法上如何就保护消费者作出规定，只要欠缺能有效地解决消费者纠纷的机构以至诉讼制度，那么这些规定就不具有任何意义。”[6]即使是经营者确有故意欺诈行为而损害消费者利益，作为欺诈行为人的经营者，其主观心理是否故意，由谁来证明即谁承担举证责任?按照现行法律，作为原告的消费者往往负有与经营者同样的举证责任。按照我国举证责任分配一般原则，消费者若要通过“双倍赔偿”条款维护自己的利益，必须先举证证明经营者主观上有欺诈的故意。一般情况下，这种举证规则是可行的。但特殊的情况下，对经营者实施欺诈行为的故意的证明，消费者很难举证，如果坚持谁主张谁举证的原则，对维护消费者的合法权益极为不利。有些缺陷的存在是可以认定销售者是故意的，如掺杂、掺假，以次充好，以假充真等。但由于商品流通环节的复杂性，在相当多的情况下，商品缺陷是来源于生产者、其他供货者还是消费者自身所致，销售者可能较为清楚，而对消费者来说则难以举证证明，如要求消费在请求双倍赔偿时，必须证明经营者是故意的，其困难可想而知。因此，在法理上应尽可能将不易举证部分的举证责任分配在经济、信息与专业上显然强大的经营者，以求得“分配正义”，从而真正体现了保护“弱者”的利益。
（三）惩罚性赔偿额计算方面的完善
《消法》第49条中所谓的“双倍赔偿”，是要在消费者有实际损失的基础上，再增加一倍于消费者所付价款或费用的数额的赔偿。《消法》第49条既然名为惩罚性赔偿条款，目的就在于惩罚违法经营者与震慑他人，应该让经营者克服贪婪、自私、不择手段之意识，使之在法律威慑下谨慎、诚实地从事各种生产经营活动，当然也不是说惩罚性赔偿的目的是要致不法经营者于无法翻身的死地。因此赔偿金额过高与过低都是不合适的。本文认为在制裁经营者的不法行为时，可考虑以下三个思路：其一，惩罚性赔偿数额应以消费者的实际损失为参照，而不是以作为交易标的的商品价款或服务费用。其二，若消费者没有实际损失或者损失较小，使用前面方法意义不大，可从经营者的实际获利或者预计获利角度判处一倍或者两倍的惩罚性赔偿；其三，若消费者没有实际损失或者损失较小，但经营者的实际获利或者预计获利又难以计算，则以不法经营者总财产实际存在的赔偿能力作为赔偿额上限。就计算惩罚性赔偿应考虑因素方面，《消法》应当明确确定惩罚性赔偿应考虑下列因素：其一，不法经营者 的过错程度。其二，不法经营者实施侵权行为的性质、情节。其三，消费者因经营者的不法行为而受到的实际损害程度。其四，不法经营者的财务状况。
参考文献：
[1] 为行文方便，以下简称《消法》
[2] 为行文方便，以下简称49条
[3] 王泽鉴，《民法通则》，中国政法大学出版社，2007年7月第3版
[4] 梁慧星，《关于消法第四十九条的解释适用》，《人民法院报》，2001年3月29日
[5] 李华丰，《商品房销售欺诈行为的法律适用》，《政法论坛》，2004年第3期
[6] （日）谷口安平，杨亚新、刘荣军译，《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，2006年第6版
关键词：四十九条惩罚性赔偿消费者 欺诈
引言
《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”对于该条的适用条件，虽然理论界和实务界都有不同的看法，但至少适用此条需同时满足以下条件：一是请求权人具有消费者身份；二是作为被请求权人的经营者提供商品或者服务有欺诈行为。该条自颁布以来实施自今，为打击经营者的欺诈行为，维护消费者权益，起到了一定的作用，但也在司法实践中暴露出了众多问题。
一、关于49条适用中存在的问题
（一）对欺诈的认定不明确
《消法》第49条规定的惩罚性赔偿，以经营者有“欺诈行为”为构成要件。对于“欺诈行为”，《消法》并没有定义。在民法中，对“欺诈行为”的定义在《民法通则》、《合同法》中都没有规定。只在最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见<试行>》第68条中有具体定义：“一方当事人，故意告知对方虚假情况、或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。这就是学界所认为的的民事理论对“欺诈行为”的定义。可以看出其构成要件包括四个部分[3]，即欺诈方主观上有欺诈的故意，客观上实施了欺诈行为，受欺诈方因欺诈陷入认识错误，有受欺诈方基于认识错误与欺诈方订立合同的损害结果。四要件同时成立才构成“欺诈行为”，其中，欺诈方的欺诈行为与受欺诈方因错误认识而与欺诈方订立合同之间的因果关系是必备条件。
《消法》对“欺诈行为”的认定，是否应当与民法的界定相一致？司法实践中，对于《消法》是否直接适用最高人民法院的司法解释中关于“欺诈行为”定义存有争议。若依据民法上欺诈理论的解释，“欺诈行为”是以发生欺诈的损害结果为构成要件，即必须以受害人发生错误认识，并基于认识错误而与经营者订立合同，才构成第49条规定的欺诈行为。在著名的王海“知假买假”案中，王海明知假货而购买，并没发生因认识错误而与经营者订立合同的损害结果。根据上文的四要件说，不能认为此案中经营者有欺诈行为，依次法理无法适用《消法》49条对经营者提供虚假信息、隐瞒真实情况的行为进行惩罚。但是，从经济法的视角来看，经营者的欺诈行为始终在客观上侵害着除“知假买假者”之外的广大不特定消费者的利益，若在“知假买假”案中否认经营者的欺诈行为，则是对经营者的纵容。与《消法》的立法本意相违背，因此，需要对“欺诈行为”寻求一个与《消法》的立法宗旨和经济法的理念相一致的界定，以更好实现实质正义，维护广大消费者合法权益与社会公共利益。
（二）“消费者”概念界定不明确
如引言所述，《消法》第49条的适用，必须首先界定当事一方的消费者地位。“消费者”是《消法》上争议最大的一个概念，《消法》对于何谓“消费者”并没有明确定义，只在第2条中说明该部法律的保护范围，即“消费者为生活消费需要购买使用商品或接受服务，其权益受到本法保护”。他们将消费者严格限制在购买商品以满足生活需要目的的范围内，据此认为王海为了获得赔偿而购买商品或服务，在主观上不具备为生活消费需要的消费目的，因此，不能将其视为“消费者”。[4]笔者以为，第2条只是对《消法》保护的消费者的权益范围的界定，而不是对消费者概念的界定。即《消法》保护消费者为生活需要购买使用商品或接受服务时的权益，对于消费者超出生活需要目的以外购买、使用商品或接受服务时的权益做出明确规定。《消法》对消费者的界定，应考虑制裁经营者欺诈行为，保护消费者的个体利益和整体利益的立法目的。
（三）“商品”的范围不明确
经营者向消费者提供商品与服务时有欺诈行为的，应当向消费者承担惩罚性赔偿责任。其中，商品与服务是《消法》规定的消费客体，只有属于《消法》规定范围内的商品与服务，才能适用《消法》第49条的规定。《消法》规定消费者为生活消费购买使用商品或接受服务受本法保护，但对什么是“商品”，以及具体范围，没有做规定。商品房是否属于“商品”在司法实践中产生了争议。有的学者从考察立法者的“本意”出发，认为制定《消法》时，针对的是普通商品交易中存在的不良社会问题，所设想的适用范围不包括商品房在内。[5]有的学者考虑到作为不动产的商品房与作为动产的普通商品的差异，认为商品房买卖合同中即使出卖人隐瞒了某项真实情况或者捏造了某项虚假情况，也不能与普通商品交易中的欺诈行为等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到更妥善的处理，因此商品房买卖中的欺诈行为不适用《消法》。商品房是否属于《消法》中的商品，决定着商品房经营者与购买者之间建立的法律关系能否为《消法》调整，以及商品房买卖过程中的欺诈行为能否适用直接《消法》第49条的问题，需要做出明确界定。
（四）惩罚性赔偿定量规定缺乏弹性
对于惩罚性赔偿金额的确定，《消法》第49条规定的确定加倍赔偿数额的基准单一，即只以实际购买商品或者服务的费用为基准，与消费者受损害程度、经营者的经济承受能力、过错程度、获取不法利益的多少等均不存在联系，因而缺乏弹性。世纪初东芝笔记本电脑事件中，即使我国法院判决东芝公司承担惩罚性赔偿责任，赔偿额比大多数消费者所预期的要低得多，假设笔记本价格为20000元人民币，按照我国法律东芝公司最多赔偿40000元人民币。而按美国法律规定，一旦败诉，东芝公司可能承担被判100亿美元的巨额赔偿风险。依《消法》第49条规定的惩罚性赔偿额的计算可能得到的“过轻”的惩罚，是造成东芝公司“藐视”中国消费者的诉讼活动的原因之一。但是另一方面，在商品房买卖欺诈纠纷的法律适用问题中，对有欺诈行为的商品房经营者来说，以此基准来计算其应赔偿的数额则又表现出惩罚“过重”。因为，商品房交易数额巨大，若适用该条款对有欺诈行为的商品房经营者进行惩罚，有使交易双方利益失衡之疑虑。《消法》在对消费者进行倾斜性保护的同时，也应当从平衡社会整体利益的角度出发，本着实质公平的原则追究不法经营者的责任，对经营者的违法行为惩罚力度过大，就可能不能体现法律的公平正义。综上所述，九十年代初我国初次设置惩罚性赔偿责任制度，由于相关法律技术和配套措施等方面的限制，使得对惩罚赔偿金的计算方式的设计过于单一而缺乏弹性，难以体现法律的实质公平。
二、完善49条的相关立法建议
针对本文第一部分提出的《消法》49条在适用中存在的四个问题，通过本文笔者对49条的解读，对完善49条提出了一些的立法建议及设想，以期更好的保护消费者合法权益。
（一）扩大索赔权人的范围
惩罚性赔偿的主要目的在于制裁和预防违法行为，保护消费者的整体利益，而不在于补偿受害人。从这个意义上说，请求惩罚性赔偿金之诉，在实质上有为不特定消费者利益而为的诉讼的更高层次的含义，具有公益诉讼性质，即通过个人或单位对经营者的违法行为提起诉讼，达到使其他潜在消费者免受违法行为损害的目的，从而维护不特定消费者的共同利益。而依据《消法》第49条，只有受到实际损失的消费者才能要求惩罚性赔偿金，据此，将惩罚性赔偿金请求权仅赋予实际受到损害的消费者个体，不利于消费者整体利益的保护。因此，从保护消费者整体利益角度出发，应考虑扩大索赔权人的范围，即任何个人或消费者保护组织只要能够证明经营者存在故意或恶意侵害消费者合法权益的行为，都应被赋予惩罚性赔偿金请求权，使维护不特定消费者的公共利益的积极性才能受到鼓励。
（二）举证责任的配置
“无论在实体法上如何就保护消费者作出规定，只要欠缺能有效地解决消费者纠纷的机构以至诉讼制度，那么这些规定就不具有任何意义。”[6]即使是经营者确有故意欺诈行为而损害消费者利益，作为欺诈行为人的经营者，其主观心理是否故意，由谁来证明即谁承担举证责任?按照现行法律，作为原告的消费者往往负有与经营者同样的举证责任。按照我国举证责任分配一般原则，消费者若要通过“双倍赔偿”条款维护自己的利益，必须先举证证明经营者主观上有欺诈的故意。一般情况下，这种举证规则是可行的。但特殊的情况下，对经营者实施欺诈行为的故意的证明，消费者很难举证，如果坚持谁主张谁举证的原则，对维护消费者的合法权益极为不利。有些缺陷的存在是可以认定销售者是故意的，如掺杂、掺假，以次充好，以假充真等。但由于商品流通环节的复杂性，在相当多的情况下，商品缺陷是来源于生产者、其他供货者还是消费者自身所致，销售者可能较为清楚，而对消费者来说则难以举证证明，如要求消费在请求双倍赔偿时，必须证明经营者是故意的，其困难可想而知。因此，在法理上应尽可能将不易举证部分的举证责任分配在经济、信息与专业上显然强大的经营者，以求得“分配正义”，从而真正体现了保护“弱者”的利益。
（三）惩罚性赔偿额计算方面的完善
《消法》第49条中所谓的“双倍赔偿”，是要在消费者有实际损失的基础上，再增加一倍于消费者所付价款或费用的数额的赔偿。《消法》第49条既然名为惩罚性赔偿条款，目的就在于惩罚违法经营者与震慑他人，应该让经营者克服贪婪、自私、不择手段之意识，使之在法律威慑下谨慎、诚实地从事各种生产经营活动，当然也不是说惩罚性赔偿的目的是要致不法经营者于无法翻身的死地。因此赔偿金额过高与过低都是不合适的。本文认为在制裁经营者的不法行为时，可考虑以下三个思路：其一，惩罚性赔偿数额应以消费者的实际损失为参照，而不是以作为交易标的的商品价款或服务费用。其二，若消费者没有实际损失或者损失较小，使用前面方法意义不大，可从经营者的实际获利或者预计获利角度判处一倍或者两倍的惩罚性赔偿；其三，若消费者没有实际损失或者损失较小，但经营者的实际获利或者预计获利又难以计算，则以不法经营者总财产实际存在的赔偿能力作为赔偿额上限。就计算惩罚性赔偿应考虑因素方面，《消法》应当明确确定惩罚性赔偿应考虑下列因素：其一，不法经营者 的过错程度。其二，不法经营者实施侵权行为的性质、情节。其三，消费者因经营者的不法行为而受到的实际损害程度。其四，不法经营者的财务状况。
参考文献：
[1] 为行文方便，以下简称《消法》
[2] 为行文方便，以下简称49条
[3] 王泽鉴，《民法通则》，中国政法大学出版社，2007年7月第3版
[4] 梁慧星，《关于消法第四十九条的解释适用》，《人民法院报》，2001年3月29日
[5] 李华丰，《商品房销售欺诈行为的法律适用》，《政法论坛》，2004年第3期
[6] （日）谷口安平，杨亚新、刘荣军译，《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，2006年第6版