论文部分内容阅读
（烟台大学，山东 烟台 264005）
【摘要】：本文通过阐述表见代理的理论，对其基本理论、构成要件、认定标准、法律责任进行分析，并结合我国的司法实践，探讨在司法实践中存在的诸如当事人资格、证据资格、举证责任分配等问题，提出完善该制度的相关设想。
【关键词】：表见代理；构成要件；司法适用；完善建议
一、表见代理制度概述
（一）表见代理制度的含义
表见代理指行为人无代理权与第三人为民事法律行为，但有使第三人相信其有代理权的客观表象，产生相应法律后果的制度。[1]（209）
（二）我国表见代理制度的构成要件
第一，须具备代理的构成特征。表见代理在外观上也是一种代理行为。第二，有一个客观的现象，即相对人认为他们的代理人有权。第三，须第三人是善意且无过失，即相对人善意无过失地相信行为人有代理权。
（三）表见代理的法律责任承担
（1）举证责任的分配
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）规定了代理案件的举证责任分配问题。主张代理关系存在的当事人应当对引起代理关系发生的事实承担举证责任。
（2）相对人对责任主体的选择
在表见代理中，相对人可主张狭义无权代理或表见代理。表见代理制度主要是为了保护交易相对人的权益，因此被代理人和无权代理人不得在相对人未提出主张的前提下主张表见代理。 [2]（190）
（3）相对人的注意义务与责任
在交易双方的利益权衡中，法官心中的天平总是倾向于相对人。[3]（273） 因而当存在权利外观时，法官一般认定构成表见代理。对于相对人的注意义务，在司法实践中应从多方面加以规范。
二、表见代理制度司法适用问题探析
（一）我国表见代理司法适用的问题
1、裁判者未正确区分有权代理与表见代理的关系。司法实践中不少法官未正确认识表见代理的本质，将其与代理制度相混淆。
2、法官在审查过程中，忽略了交易相对人的主观因素。在司法实践中，法官审查的重点集中在权利表象上，忽视了相对人主观因素的调查。
3、法官对权利外观的考量要素认定标准不一。实践中由于法官自由裁量权的存在，使得法官对权利外观要素的认定标准不一。
4、司法者疏于对权利外观的审查。司法实务中，不少案件疏于审查权利外观因素，案件审查过程存在瑕疵。
（二）司法适用存在差异的原因分析
1、现行法律缺乏对成立要件的准确规定。对“有理由相信”，以及判断标准未作出明确规定，相关司法解释在这方面的规定也存在盲点。
2、对构成要件事实的审查对法官主观认识依赖较大。外观表象和相对人主观因素审查依赖于司法者的主观认识。
3、审判实践中对价值取向把握不一。不同价值取向的存在使法院在面临相似案例时可能做出截然不同的判断结果。
4、司法过程倾向格式化和简单化。单线思路的存在，使得法官将审判过程简化，忽略了法律条文与案件事实的交流。
三、我国表见代理制度在司法适用上的完善
（一）统一表见代理制度的认定标准
1.树立正确的司法理念
把握正确的价值取向。从严认定表见代理更符合立法价值，不仅是对相对人合法权益的保护，更是对公平合理的交易秩序的维护。代理权的存在是代理制度的核心要素，从严界定符合立法价值取向。
2.完善表见代理立法
（1）宏观上构筑完整的规范体系
第一，遵循先特别法后法典的立法思路。司法实践中存在很多违背代理制度原则的司法解释，可以遵循先特别法后法典的思路。
第二，建立相对完善的法律解释规则。通过制定完善的司法解释来适应现实的需要，是完善代理制度的可行性思路。[4]（137-138）
（2）微观上设置科学的法律规则
首先，明确规定表见代理的具体类型。可以将《合同法》的原则性规定细化，形成判断表见代理制度的具体标准。 [5]（179）
其次，可以详细列出构成表见代理的关系因素，表见代理的权利外观要素之一体现为本人与相对人之间存在关系，从而使善意相对人误信其有代理权而与之进行民事法律行为。
最后，将相对人的善意且无过失明确作为表见代理制度的要件。 “判断表见代理能否成立的标准不仅要关注主观标准，而且要采取客观标准，即具备一定的客观事实，实现主客观相统一。” [6]（70-75）
（二）综合判断表见代理制度的考量因素
1.判断权利外观的主要考量因素
（1）合同是否以被代理人名义签署。书面合同是当事人之间权利义务的重要证明，如果合同不是以被代理人名義签订，则不符合表见代理的要件。
（2）是否存在代理权授予的关系。行为人与被代理人之间的特定关系是认定表见代理的关键因素，特定关系的存在与否可以从交易惯例中考证。
（3）是否存在与被代理人有关的印章。公章是代表单位意志的重要参考因素，因此在交易过程中可以作为考量要素。
（4）代理行为的发生是否符合交易习惯。交易习惯是人们在交易过程中形成的习惯性做法，对判断代理行为具有重要意义。
（5）被代理人是否在履行合同的过程中直接取得利益。
2.判断相对人善意的主要考量因素
实践中对相对人的主观因素，通常解释为“当第三人对于代理人之无代理权，明知或可得而知者，则表见代理不成立”。 [6]（51）应该坚持主客观相一致的思路，综合判断相对人善意因素，具体可以考量以下因素：
第一、双方是否存在交易惯例。交易习惯是人们在交易过程中形成的习惯性做法，对判断代理行为具有重要意义。 第二、相对人了解权利外观事实的时间。相对人一般是在了解权利外观后与行为人进行交易，该时间点应作为判断相对人善意的重要依据。
第三、相对人的注意义务是否与交易规模和金额的大小相匹配。交易规模和金额的大小可反应相对人尽到注意义务的程度，是判断善意与否的重要因素。
第四、双方对交易效率的要求程度。初次交易时可能忽略对代理权限的审查，因而产生对行为人权限判断的过失。
（三）完善表见代理证明责任分配体系
1.表见代理要件事实的举证责任分配
民事诉讼法关于举证责任分配的理论基础是法律要件分类说[7]（205），根据表见代理的要件事实，它分为以下几类：
第一，主张发生代理行为的事实。代理行为的发生是指代理人以被代理人的名义为相应行为，这部分事实应由相对人承担举证责任。
第二，被代理人与代理权表象存在关系的事实。代理权表象以及权利外观的形成与本人具有一定关系等事实，应由相对人承担举证责任。[8]（60-72）
2.本人的否认。
否认指不承担证明责任的一方当事人主张与相对方当事人相反的事实。在表见代理中，本人如果否认原告主张的代理关系的事实，则负有相关的举证义务。
3.本人的抗辩。
抗辩是指当事人主张与相对方的主张事实不同的事实，用以排斥相对方主张的法律效果。只要相对人有证据证明代理权的客观存在，法官就可以推定为“善意无过失”。
4.在证据规则上，可以采取“事实自证”的方法。
当事人的过错是思想层面的问题，对此问题的具体认定具有较强的主观随意性，“事实自证”的方式，可以客服主观认知的狭隘性，实现主客观一致。
参考文献：
[1]魏振瀛.民法[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2000.
[2]陈海玲.本人过失在表见代理中的地位[J].法制与社会，2009（5）.
[3]洪志强.浅析表见代理的主观构成要件[J].法制与社会，2011（2）.
[4]周凯.表见代理制度司法适用[J].人民司法，2011（7）.
[5][德]卡爾·拉伦茨.《德国民法通论》（下册）[M].王晓畔等译.法律出版社，2002.
[6]史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社，2000 .
[7]谭兵 李浩.民事诉讼法学（第二版）[M].法律出版社，2013.
[8]杨代雄.表见代理的特别构成要件[J].法学，2013（2）.
【摘要】：本文通过阐述表见代理的理论，对其基本理论、构成要件、认定标准、法律责任进行分析，并结合我国的司法实践，探讨在司法实践中存在的诸如当事人资格、证据资格、举证责任分配等问题，提出完善该制度的相关设想。
【关键词】：表见代理；构成要件；司法适用；完善建议
一、表见代理制度概述
（一）表见代理制度的含义
表见代理指行为人无代理权与第三人为民事法律行为，但有使第三人相信其有代理权的客观表象，产生相应法律后果的制度。[1]（209）
（二）我国表见代理制度的构成要件
第一，须具备代理的构成特征。表见代理在外观上也是一种代理行为。第二，有一个客观的现象，即相对人认为他们的代理人有权。第三，须第三人是善意且无过失，即相对人善意无过失地相信行为人有代理权。
（三）表见代理的法律责任承担
（1）举证责任的分配
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）规定了代理案件的举证责任分配问题。主张代理关系存在的当事人应当对引起代理关系发生的事实承担举证责任。
（2）相对人对责任主体的选择
在表见代理中，相对人可主张狭义无权代理或表见代理。表见代理制度主要是为了保护交易相对人的权益，因此被代理人和无权代理人不得在相对人未提出主张的前提下主张表见代理。 [2]（190）
（3）相对人的注意义务与责任
在交易双方的利益权衡中，法官心中的天平总是倾向于相对人。[3]（273） 因而当存在权利外观时，法官一般认定构成表见代理。对于相对人的注意义务，在司法实践中应从多方面加以规范。
二、表见代理制度司法适用问题探析
（一）我国表见代理司法适用的问题
1、裁判者未正确区分有权代理与表见代理的关系。司法实践中不少法官未正确认识表见代理的本质，将其与代理制度相混淆。
2、法官在审查过程中，忽略了交易相对人的主观因素。在司法实践中，法官审查的重点集中在权利表象上，忽视了相对人主观因素的调查。
3、法官对权利外观的考量要素认定标准不一。实践中由于法官自由裁量权的存在，使得法官对权利外观要素的认定标准不一。
4、司法者疏于对权利外观的审查。司法实务中，不少案件疏于审查权利外观因素，案件审查过程存在瑕疵。
（二）司法适用存在差异的原因分析
1、现行法律缺乏对成立要件的准确规定。对“有理由相信”，以及判断标准未作出明确规定，相关司法解释在这方面的规定也存在盲点。
2、对构成要件事实的审查对法官主观认识依赖较大。外观表象和相对人主观因素审查依赖于司法者的主观认识。
3、审判实践中对价值取向把握不一。不同价值取向的存在使法院在面临相似案例时可能做出截然不同的判断结果。
4、司法过程倾向格式化和简单化。单线思路的存在，使得法官将审判过程简化，忽略了法律条文与案件事实的交流。
三、我国表见代理制度在司法适用上的完善
（一）统一表见代理制度的认定标准
1.树立正确的司法理念
把握正确的价值取向。从严认定表见代理更符合立法价值，不仅是对相对人合法权益的保护，更是对公平合理的交易秩序的维护。代理权的存在是代理制度的核心要素，从严界定符合立法价值取向。
2.完善表见代理立法
（1）宏观上构筑完整的规范体系
第一，遵循先特别法后法典的立法思路。司法实践中存在很多违背代理制度原则的司法解释，可以遵循先特别法后法典的思路。
第二，建立相对完善的法律解释规则。通过制定完善的司法解释来适应现实的需要，是完善代理制度的可行性思路。[4]（137-138）
（2）微观上设置科学的法律规则
首先，明确规定表见代理的具体类型。可以将《合同法》的原则性规定细化，形成判断表见代理制度的具体标准。 [5]（179）
其次，可以详细列出构成表见代理的关系因素，表见代理的权利外观要素之一体现为本人与相对人之间存在关系，从而使善意相对人误信其有代理权而与之进行民事法律行为。
最后，将相对人的善意且无过失明确作为表见代理制度的要件。 “判断表见代理能否成立的标准不仅要关注主观标准，而且要采取客观标准，即具备一定的客观事实，实现主客观相统一。” [6]（70-75）
（二）综合判断表见代理制度的考量因素
1.判断权利外观的主要考量因素
（1）合同是否以被代理人名义签署。书面合同是当事人之间权利义务的重要证明，如果合同不是以被代理人名義签订，则不符合表见代理的要件。
（2）是否存在代理权授予的关系。行为人与被代理人之间的特定关系是认定表见代理的关键因素，特定关系的存在与否可以从交易惯例中考证。
（3）是否存在与被代理人有关的印章。公章是代表单位意志的重要参考因素，因此在交易过程中可以作为考量要素。
（4）代理行为的发生是否符合交易习惯。交易习惯是人们在交易过程中形成的习惯性做法，对判断代理行为具有重要意义。
（5）被代理人是否在履行合同的过程中直接取得利益。
2.判断相对人善意的主要考量因素
实践中对相对人的主观因素，通常解释为“当第三人对于代理人之无代理权，明知或可得而知者，则表见代理不成立”。 [6]（51）应该坚持主客观相一致的思路，综合判断相对人善意因素，具体可以考量以下因素：
第一、双方是否存在交易惯例。交易习惯是人们在交易过程中形成的习惯性做法，对判断代理行为具有重要意义。 第二、相对人了解权利外观事实的时间。相对人一般是在了解权利外观后与行为人进行交易，该时间点应作为判断相对人善意的重要依据。
第三、相对人的注意义务是否与交易规模和金额的大小相匹配。交易规模和金额的大小可反应相对人尽到注意义务的程度，是判断善意与否的重要因素。
第四、双方对交易效率的要求程度。初次交易时可能忽略对代理权限的审查，因而产生对行为人权限判断的过失。
（三）完善表见代理证明责任分配体系
1.表见代理要件事实的举证责任分配
民事诉讼法关于举证责任分配的理论基础是法律要件分类说[7]（205），根据表见代理的要件事实，它分为以下几类：
第一，主张发生代理行为的事实。代理行为的发生是指代理人以被代理人的名义为相应行为，这部分事实应由相对人承担举证责任。
第二，被代理人与代理权表象存在关系的事实。代理权表象以及权利外观的形成与本人具有一定关系等事实，应由相对人承担举证责任。[8]（60-72）
2.本人的否认。
否认指不承担证明责任的一方当事人主张与相对方当事人相反的事实。在表见代理中，本人如果否认原告主张的代理关系的事实，则负有相关的举证义务。
3.本人的抗辩。
抗辩是指当事人主张与相对方的主张事实不同的事实，用以排斥相对方主张的法律效果。只要相对人有证据证明代理权的客观存在，法官就可以推定为“善意无过失”。
4.在证据规则上，可以采取“事实自证”的方法。
当事人的过错是思想层面的问题，对此问题的具体认定具有较强的主观随意性，“事实自证”的方式，可以客服主观认知的狭隘性，实现主客观一致。
参考文献：
[1]魏振瀛.民法[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2000.
[2]陈海玲.本人过失在表见代理中的地位[J].法制与社会，2009（5）.
[3]洪志强.浅析表见代理的主观构成要件[J].法制与社会，2011（2）.
[4]周凯.表见代理制度司法适用[J].人民司法，2011（7）.
[5][德]卡爾·拉伦茨.《德国民法通论》（下册）[M].王晓畔等译.法律出版社，2002.
[6]史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社，2000 .
[7]谭兵 李浩.民事诉讼法学（第二版）[M].法律出版社，2013.
[8]杨代雄.表见代理的特别构成要件[J].法学，2013（2）.