【摘要】不能犯未遂概念的提出旨在确定未遂犯和不能犯的范围，至此，刑法学界围绕该问题展开了长期的争论。我国现行刑法中，将不能犯未遂作为未遂犯罪的一种理论分类加以研究，但是，这种归类是否合理，是否符合刑法的基本理论，是尚存探讨空间的。现将通过对具体案例的深入分析，向我国刑法理论中不能犯未遂的分类现状提出质疑，以此加深对未遂问题的研究，也有助于对不能犯未遂和犯罪未遂界限的明确化。
　　【关键词】不能犯；不能犯未遂；犯罪未遂
　　不能犯，又被称之为“不能犯未遂”，这是在现代各国刑法或刑法理论上，以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准而划分的犯罪未遂形态类型之一，与“能犯未遂”相对应。具体可以理解为，因犯罪人对有关犯罪事实认识错误，其犯罪行为根本不可能完成犯罪达到既遂，而使犯罪停止在未遂形态的一种状况。［1］如下述案例：
　　2009年3月16日21时许，被告人苏某、韩某经事先预谋，购买“迷药”、针筒等物，至一立交桥下隧道内，用吸满“迷药”的针筒向推着电动自行车的被害人葛某脸上喷洒，欲待其昏迷后抢劫其财物，后因被害人葛某迅速跑离并大声呼救故未得逞。经鉴定机关鉴定结论证实：扣押的苏某、韩某的浅棕色液体中未检出安眠药、镇静药成分。
　　辩护律师提出，在本案中苏、韩等人所采用的抢劫手段实际不可能完成犯罪，构成不能犯未遂。法院最终判决认定，被告人苏某、韩某结伙，以非法占有为目的，欲采用麻醉方法抢劫公民财物，其行为均已构成抢劫罪，且属共同犯罪。二人已着手实施犯罪，因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂。本案中，两被告人欲以事实上无麻醉效果的“迷药”迷倒被害人，进而实施抢劫，其行为在刑法理论上被称之为手段不能犯未遂，是不能犯未遂的其中一种情形。
　　我国传统刑法理论认为，不能犯未遂与能犯未遂一样，都同时具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素，因而决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。这种主客观要件的统一及其所决定的行为的社会危害性和行为人的人身危险性，就是不能犯未遂案件构成犯罪及追究行为人刑事责任的科学根据。［2］
　　然而，正如本案所显示的，被告人采用完全没有麻醉效果的迷药意图迷倒被害人，这种行为真的具有刑法意义上的危害后果吗？就像误把白糖当成砒霜意图毒死他人一样，被告人的行为根本不可能达到预期的效果，本案中迷倒被害人的效果在客观上也根本不可能实现，也就是说这是一种完全不会产生危害后果的行为，难道这样还要说它符合刑法上的客观犯罪构成要件吗？所以，对于不能犯未遂的情况是否均应作为犯罪未遂来处理，笔者认为仍然具有探讨的空间。一、世界各国立法例
　　对于不能犯未遂是否应当作为犯罪处理、是否可罚，综观世界各国立法例，大致可以分为以下三类：（一）规定不能犯未遂都是犯罪，都要按照犯罪未遂处罚
　　例如，1985年《加拿大刑事法典》第二十四条第1款规定：“任何人计划犯罪并为实施计划而为作为或不作为，无论依当时之情况是否有可能犯罪，为犯罪未遂。”（二）规定不能犯未遂不构成犯罪，不予处罚
　　例如，在日本的刑法理论中，不能犯有广义和狭义之分，其中狭义的不能犯是通说，包括方法不能、客体不能与主体不能三种情况。方法不能是指行为人具有实现犯罪的意思，但其采用的方法不可能导致构成要件结果发生的情况；客体不能是指行为人具有实现犯罪的意思，但其行为所指向的客体或对象并不存在，因而不可能导致构成要件结果发生的情况；主体不能是指行为人具有实现特殊主体犯罪的意思，但行为人本人并不具备特殊主体条件，因而不可能成立犯罪的情况。［4］（三）规定不能犯未遂构成犯罪，但可减免处罚
　　如1988年《韩国刑法典》第二十七条第1款规定：“因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚。但可以减轻或者免除处罚。”
　　从刑法理论上看，对于犯罪未遂的这种分类，西方的刑法理论主要集中在对于分类的具体界定上，并且以行为是否具有侵害法律所保护的社会关系的现实危险性作为能犯未遂与不能犯未遂的区分关键。但对于行为危险性的标准该如何判断呢？学界众说纷纭。我国刑法理论采纳的是第一种分类，但在司法实务中却也借鉴了第三种类型的处理方式，即对于不能犯未遂的情况虽认定为是犯罪未遂，但在量刑上有所考虑，轻与能犯未遂。这种处理方式所基于的理念在于，能犯未遂与不能犯未遂相比，前者会在客观上造成危害结果的可能性更大，且往往是不能犯未遂一般不可能具有的实际危害结果。这种实际危害结果的有无及轻重，决定了能犯未遂往往比不能犯未遂具有更大的社会危害性，所以在我国，对不能犯未遂的处罚一般要轻于对能犯未遂的处罚。［3］二、对我国传统不能犯未遂刑法理论的质疑
　　我们一般认为，判断一个行为是否构成犯罪，必须要在主客观条件上达到统一。然而，在不能犯未遂的情况下，行为人虽然具有主观上的故意，但在客观条件上是无法满足犯罪构成的客观要件的。所以，对于我国传统刑法理论所坚持贯彻的不能犯未遂理论，笔者提出了以下几点质疑：（一）不符合犯罪构成客观要件的行为是否应当入罪
　　正如本案案情所示，被告人用迷药意图使被害人昏迷后抢劫其财物，而鉴定结论显示在该迷药中不含有安眠剂、镇静剂成分，也就是说被告人实施的是一种在客观事实上没有现实危险性的行为。如果将其入罪，那就等于将一个根本不可能侵害任何社会关系的、不符合刑法犯罪构成要件的行为确定为犯罪。事实上，两名被告人的行为并不是因为对犯罪工具的实际作用产生了误解而导致没有发生犯罪结果，而是因为其行为本身就根本不具有任何的社会危害性，所以才没有发生犯罪的危害结果。如果不管被告人主观上如何考虑，其行为的社会危害性都客观存在，那么构成犯罪尚且成立。但现在的情况并非如此，我们不能把一个客观上完全没有危险的行为，仅因为被告人的认识错误，就将其作为犯罪处罚。（二）是否陷入了主观归罪的误区
　　在我国关于不能犯未遂的刑法理论中，并不是根据行为的客观事实而是根据行为人的认识内容来判断行为到底有无侵害刑法所保护的社会关系的危险的。换言之，只要行为人对自己实施的行为有主观上的故意，那么不管客观上的实行行为后果如何，就都认定为是有社会危险性的。正如本案中，两名被告人主观上认为自己使用的是具有致人昏迷效果的迷药而向被害人喷洒，这其实与另一毫无恶意的路人用水向被害人喷洒所产生的效果是一样的，但为什么两名被告被认定为是犯罪了呢？原因就在于他们具有主观上实施抢劫的故意，即只要是出于犯罪的目的，不论其采用的犯罪手段在客观上是否能够成立，既然被告人既有犯罪的故意，又实施了犯罪的行为，那么自然应当以故意犯罪认定。这显然已经进入了主观主义刑法理论的范畴。（三）与迷信犯是否具有本质上的差别
　　传统刑法理论认为，迷信犯是指行为人采用根本不可能产生实际危害的迷信的、愚昧的手段或方法来实现其犯罪意图。其主观上虽有犯罪意图，但客观上并无危害社会的结果，没有任何危险性，缺乏主客观相统一的犯罪构成，所以不能作为犯罪论处。那么试问，这与不能犯未遂到底有何区别？两种情况都是在主观上具有犯罪意图，但客观上实施了无危害结果的行为，为何一种不认为是犯罪一种又要以犯罪认定呢？不管行为人是出于认识错误还是出于愚昧无知，其实都不可能使没有任何危险的行为转变为具有危险的行为。况且，究其本质，迷信犯不受处罚也不是因为行为人本身的愚昧无知，而是在于行为人采取了根本不可能侵犯任何刑法所保护的社会关系的行为方法。所以，问题的关键应该在于行为的本身是否具有侵害刑法所保护的社会关系的危险性及其危险程度。则，在笔者看来，不能犯未遂与迷信犯其本质是完全相同的，既然迷信犯不能作为犯罪论处，那么不能犯未遂也不应当纳入到刑法的评价范围中来。三、结论
　　正如张明楷所言：“只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯，不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时根据客观的因果法则进行判断。”［4］
　　所以，本案案情乍一看虽然简单，但却反映出了我国现行刑法制度中一个不可被忽视的漏洞。在讲求刑法谦抑性原则的当下，为什么要将一种不具有社会危害性的，甚至不符合刑法犯罪构成客观要件的行为认定为是犯罪？我想，这是一个值得认真反思的问题。
　　参考文献：
　　［1］刘宪权.刑法学（第二版）［M］.上海人民出版社，2008：206.
　　［2］高铭暄.刑法专论（第二版）［M］.高等教育出版社，2006：263.
　　［3］赵秉志.犯罪总论问题探索［M］.法律出版社，2003：315.
　　［4］张明楷.刑法学（第四版）［M］.法律出版社，2011：329.