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摘 要：海上货物运输中引入保函的初衷是为了确保国际贸易能够不受影响的有效地履行，但其却因缺乏法律依据而存在着很多的风险和漏洞。虽然国际公约和世界各国的法律都更倾向于认定海上货物运输中保函是无效的，但从实务应用上来说，保函的存在却也具有一定合理性。
关键字： 保函 信用证 清洁提单 倒签提单 预借提单
海上货物运输与国际贸易相伴相生，国际贸易是海上运输的前提和基础，而海上运输则是国际贸易的有效保证。即使在航空业大力发展的今天，海上运输依然是国际贸易最重要的方式。所以当调整海上货物运输关系的有关法律出现争议时，归根溯源都是国际贸易运作中存在着不合理的因素。海商法中关于保函法律效力的争议也正体现了这一点。
所谓的保函是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证。保证在申请人未能按双方协议履行起责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。而在海商法中所说的保函可以理解为：是托运人或承运人签发了不符合实际情况的提单或无单放货等行为而产生的一切责任的担保文书。
基于出具保函的不同原因，可以将海商法中的保函归为以下几类：
第一类是托运人为了取得清洁提单而为承运人出具的保函。国际贸易中，买卖双方一般采用信用证来结汇，托运人一般按照信用证的规定在议付行凭借提单结汇，这个提单必须是承运人开具的清洁提单。但有时货物会存在瑕疵，若承运人任意开具了清洁提单，那么提单持有人凭借提单收货时，就货物的损害向承运人索赔，承运人则必须赔付。所以基于自己利益的考量，当发觉货物有缺陷时，承运人就不会签发清洁提单，从而导致托运人无法结汇。在这种情况下，托运人就会向承运人提供保函，要求承运人签发清洁提单，以便自己顺利结汇，并且主动出具保函，即对承运人保证，当收货人因此有异议时，承运人遭受损失后，由托运人全权赔付。
第二类是为获得倒签提单或是预借提单而由托运人向承运人提供的保函。由于卖方向议付行提交的提单必须是货物已在规定的期限内装船完毕的已装船提单，否则银行不会接受。所以卖方为了顺利结汇，往往要求承运人签发与实际装船日期不同的提单，同时向承运人开具保函。
关于海商法中保函的法律效力问题一直都存在争议。总体来说，国际公约和世界各国的法律都更倾向于认定海上货物运输中保函是无效的，但从实务应用上来说，保函的存在却也具有一定合理性。
首先，是关于保函效力的传统观点。即对保函的法律效力持完全否定态度，认为这是一种欺诈行为，即承运人与托运人合伙欺诈第三者。纵观各国立法，在英国重申信任是国际贸易的基础， 绝不允许保函的恶意介人，故而绝对的否定保函的效力；在美国司法界虽极力排斥保函的效力， 但保函的实务价值却也一直受到一些学者的肯定；大陆法系国家，以德国为例，虽法院未全面承认保函的求偿权， 但也未完全否认承运人对托运人的求偿权， 主要是基于衡平原则来解决当事人的法律关系。
其次，再来分析一下国际公约中对保函的法律效力的认定情况。
1978年《汉堡规则》第17条第2款规定："任何保函或协议，据此托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表因未就托运人提供列入提单项目或货物外表状况批注保留而签发提单所引起的损失， 对包括收货人在内的受让提单的任何第三方， 均属无效。"此外，第3款规定："这种保函或协议对托运人有效， 除非承运人或其代理人不批注本条第2款所指的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方， 在这种情况下， 如未批注保留与托运人提供列入提单的项目有关， 承运人就无权按本条l 款的规定， 要求托运人给予赔偿"；第4 款规定："如属本条第3 款所指的有意诈骗， 承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任 。"
最后，在我国，现行《海商法》并没有对保函的效力问题做出明确规定， 但1988年最高人民法院出台了《关于保函是否具有法律效力问题的批复》其中明确指出："海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函对收货人不具有约束力。不论保函如何约定都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和收货人出于善意而由一方出具另一方接受的保函， 双方均有履行之义务。"
从《汉堡规则》和我国1988年《关于保函是否具有法律效力问题的批复》中，我们不难扑捉到到这么一种法律信息，（这一点主要对于以保函换取清洁提单的情况适用）即：无论如何，托运人与承运人之间的保函都无法对抗第三方收货人。如果承运人签发清洁提单是出于"非欺诈"、或"善意的"的，即可以认为该保函对托运人有效，但如果承托双方存在欺诈，则保函是完全无效的，承运人不得向托运人索赔，只能自行承担损失。实际业务中，关于货物外表状况等有时存在争议：承运人一方面担心收货人以清洁提单为由对其主张责任，而另一方面其又急切想达成交易，如果货物表面的瑕疵是有争议且不好判断的，又或是经过一些专业机构检验证明商品的瑕疵是本身的自然原因或其他，那么这个时候承运人可以出于善意签发清洁提单，此时可认为托运人开具的保函是对托运人有效的，即当提单持有人基于存在与清洁提单不符的瑕疵向承运人索赔时，承运人可在承担赔偿后基于保函向托运人追偿。这也是目前国际上对海运中保函效力的认定的趋势。
但在实际操作中，判断承运人是否善意是个十分困难的问题，可能是因为实际运输的货物种类繁多，遇到的海上环境、运输中的实际状况复杂，从而没有一个明确的标准，再加上承运人水平能力的限制，所以对承运人"善意"的判断，始终很模糊。
此外，如果是在倒签提单或是预借提单的情况下，托运人向承运人出具保函，这个保函就无法认定是有效的了，承运人就不能向托运人主张追偿。其实原因很简单，因为承运人对于货物装船的时间是最为了解的，那么他对于自己依托运人要求签订的倒签提单或是预借提单其中时间信息的错误就是完全知情的，那么他显然与托运人合谋构成了对无辜第三方的欺诈，是以一种合法形式来掩盖非法目的的行为。
故在这种情况下不能只依仗签订提单的当事人的情况来判断保函是否有效，不能说基于托运方充足的赔偿能力，或是与承运人之间长期友好的合作信赖。因为这种倒签提单或是预借提单最根本的错误是使得第三方提单持有人丧失了对货款的所有权，以及收货人拒绝收货的权利。
综上所述，海事法中保函的出现违反了法律的原则，可以说体现了法律与实务的矛盾，但其归根到底还是商业安排上的不合理造成的。保函的初衷是为了确保国际贸易能够不受影响的有效地履行，但因为使用的条件还不够完善，致使存在很多的风险和漏洞，但是想仅仅从改善法律规定的方面出发解决保函问题，并不一定完全有效，毕竟法律与其服务的对象紧密联系，而海商法亦是依赖于国际贸易环境。所以笔者觉得，只有当国际贸易中程序操作安排的充分、各個阶段安排的合理，倒签提单或预借提单等问题才会得到有效的解决。
参考文献：
[1]吴国新. 国际贸易实务 [M]. 清华大学出版社
[2] （美）Pierre David ，Richard Stewart. 国际物流--国际贸易中的运作管理[M]. 青岛出版社
[3] 尹东年，郭瑜著. 海上货物运输法 [M]人民法院出版社
[4] 傅廷中.海商法论 [M] 法律出版社
[5]孙世勇. 对海上货物运输中的保函问题分析 [J]
作者简介：吴晓佟，性别：女，学校：上海海事大学，专业：法学院 2011级法律硕士（非法学）专业研究生，研究方向：海商法。
关键字： 保函 信用证 清洁提单 倒签提单 预借提单
海上货物运输与国际贸易相伴相生，国际贸易是海上运输的前提和基础，而海上运输则是国际贸易的有效保证。即使在航空业大力发展的今天，海上运输依然是国际贸易最重要的方式。所以当调整海上货物运输关系的有关法律出现争议时，归根溯源都是国际贸易运作中存在着不合理的因素。海商法中关于保函法律效力的争议也正体现了这一点。
所谓的保函是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证。保证在申请人未能按双方协议履行起责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。而在海商法中所说的保函可以理解为：是托运人或承运人签发了不符合实际情况的提单或无单放货等行为而产生的一切责任的担保文书。
基于出具保函的不同原因，可以将海商法中的保函归为以下几类：
第一类是托运人为了取得清洁提单而为承运人出具的保函。国际贸易中，买卖双方一般采用信用证来结汇，托运人一般按照信用证的规定在议付行凭借提单结汇，这个提单必须是承运人开具的清洁提单。但有时货物会存在瑕疵，若承运人任意开具了清洁提单，那么提单持有人凭借提单收货时，就货物的损害向承运人索赔，承运人则必须赔付。所以基于自己利益的考量，当发觉货物有缺陷时，承运人就不会签发清洁提单，从而导致托运人无法结汇。在这种情况下，托运人就会向承运人提供保函，要求承运人签发清洁提单，以便自己顺利结汇，并且主动出具保函，即对承运人保证，当收货人因此有异议时，承运人遭受损失后，由托运人全权赔付。
第二类是为获得倒签提单或是预借提单而由托运人向承运人提供的保函。由于卖方向议付行提交的提单必须是货物已在规定的期限内装船完毕的已装船提单，否则银行不会接受。所以卖方为了顺利结汇，往往要求承运人签发与实际装船日期不同的提单，同时向承运人开具保函。
关于海商法中保函的法律效力问题一直都存在争议。总体来说，国际公约和世界各国的法律都更倾向于认定海上货物运输中保函是无效的，但从实务应用上来说，保函的存在却也具有一定合理性。
首先，是关于保函效力的传统观点。即对保函的法律效力持完全否定态度，认为这是一种欺诈行为，即承运人与托运人合伙欺诈第三者。纵观各国立法，在英国重申信任是国际贸易的基础， 绝不允许保函的恶意介人，故而绝对的否定保函的效力；在美国司法界虽极力排斥保函的效力， 但保函的实务价值却也一直受到一些学者的肯定；大陆法系国家，以德国为例，虽法院未全面承认保函的求偿权， 但也未完全否认承运人对托运人的求偿权， 主要是基于衡平原则来解决当事人的法律关系。
其次，再来分析一下国际公约中对保函的法律效力的认定情况。
1978年《汉堡规则》第17条第2款规定："任何保函或协议，据此托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表因未就托运人提供列入提单项目或货物外表状况批注保留而签发提单所引起的损失， 对包括收货人在内的受让提单的任何第三方， 均属无效。"此外，第3款规定："这种保函或协议对托运人有效， 除非承运人或其代理人不批注本条第2款所指的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方， 在这种情况下， 如未批注保留与托运人提供列入提单的项目有关， 承运人就无权按本条l 款的规定， 要求托运人给予赔偿"；第4 款规定："如属本条第3 款所指的有意诈骗， 承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任 。"
最后，在我国，现行《海商法》并没有对保函的效力问题做出明确规定， 但1988年最高人民法院出台了《关于保函是否具有法律效力问题的批复》其中明确指出："海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函对收货人不具有约束力。不论保函如何约定都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和收货人出于善意而由一方出具另一方接受的保函， 双方均有履行之义务。"
从《汉堡规则》和我国1988年《关于保函是否具有法律效力问题的批复》中，我们不难扑捉到到这么一种法律信息，（这一点主要对于以保函换取清洁提单的情况适用）即：无论如何，托运人与承运人之间的保函都无法对抗第三方收货人。如果承运人签发清洁提单是出于"非欺诈"、或"善意的"的，即可以认为该保函对托运人有效，但如果承托双方存在欺诈，则保函是完全无效的，承运人不得向托运人索赔，只能自行承担损失。实际业务中，关于货物外表状况等有时存在争议：承运人一方面担心收货人以清洁提单为由对其主张责任，而另一方面其又急切想达成交易，如果货物表面的瑕疵是有争议且不好判断的，又或是经过一些专业机构检验证明商品的瑕疵是本身的自然原因或其他，那么这个时候承运人可以出于善意签发清洁提单，此时可认为托运人开具的保函是对托运人有效的，即当提单持有人基于存在与清洁提单不符的瑕疵向承运人索赔时，承运人可在承担赔偿后基于保函向托运人追偿。这也是目前国际上对海运中保函效力的认定的趋势。
但在实际操作中，判断承运人是否善意是个十分困难的问题，可能是因为实际运输的货物种类繁多，遇到的海上环境、运输中的实际状况复杂，从而没有一个明确的标准，再加上承运人水平能力的限制，所以对承运人"善意"的判断，始终很模糊。
此外，如果是在倒签提单或是预借提单的情况下，托运人向承运人出具保函，这个保函就无法认定是有效的了，承运人就不能向托运人主张追偿。其实原因很简单，因为承运人对于货物装船的时间是最为了解的，那么他对于自己依托运人要求签订的倒签提单或是预借提单其中时间信息的错误就是完全知情的，那么他显然与托运人合谋构成了对无辜第三方的欺诈，是以一种合法形式来掩盖非法目的的行为。
故在这种情况下不能只依仗签订提单的当事人的情况来判断保函是否有效，不能说基于托运方充足的赔偿能力，或是与承运人之间长期友好的合作信赖。因为这种倒签提单或是预借提单最根本的错误是使得第三方提单持有人丧失了对货款的所有权，以及收货人拒绝收货的权利。
综上所述，海事法中保函的出现违反了法律的原则，可以说体现了法律与实务的矛盾，但其归根到底还是商业安排上的不合理造成的。保函的初衷是为了确保国际贸易能够不受影响的有效地履行，但因为使用的条件还不够完善，致使存在很多的风险和漏洞，但是想仅仅从改善法律规定的方面出发解决保函问题，并不一定完全有效，毕竟法律与其服务的对象紧密联系，而海商法亦是依赖于国际贸易环境。所以笔者觉得，只有当国际贸易中程序操作安排的充分、各個阶段安排的合理，倒签提单或预借提单等问题才会得到有效的解决。
参考文献：
[1]吴国新. 国际贸易实务 [M]. 清华大学出版社
[2] （美）Pierre David ，Richard Stewart. 国际物流--国际贸易中的运作管理[M]. 青岛出版社
[3] 尹东年，郭瑜著. 海上货物运输法 [M]人民法院出版社
[4] 傅廷中.海商法论 [M] 法律出版社
[5]孙世勇. 对海上货物运输中的保函问题分析 [J]
作者简介：吴晓佟，性别：女，学校：上海海事大学，专业：法学院 2011级法律硕士（非法学）专业研究生，研究方向：海商法。