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摘 要：取保候审是强制措施的一种，其本意在保障刑事诉讼的顺利进行，但我国取保候审制度的功能在实践中发生了异化，其价值取向也偏离了强制措施的轨道。
关键词：取保候审；功能；价值取向；反思
每一项制度的建立都有着特定的立法目的及价值取向，而一种法律制度，它的功能的构建就建立在上述立法目的和其价值取向的基础上。取保候审是刑事强制措施的一种，它的功能和价值取向本不应脱离强制措施的本源，但是在我国，取保候审制度的功能在实践中发生了异化，它所折射出的价值取向也值得我们反思。
一、取保候审制度的功能及折射出的价值取向
（一）我国取保候审制度的功能
取保候审是我国刑事诉讼法明确规定的五种强制措施之一，从立法目的来看，主要是对一些有可能判处比较轻的刑罚或者虽然可能判处比较重的刑罚但社会危险性不大的犯罪嫌疑人、被告人，通过一定程度限制他的人身自由，防止其实施逃避诉讼、威胁证人、毁灭证据等妨害诉讼的行为，以保证刑事诉讼活动的顺利、有序、正常进行。这是我国的取保候审制度在立法时的功能选择。
（二）我国取保候审制度的价值取向
我国的取保候审在实践中适用率不高，有限有适用也更多地偏重轻刑案件、本地犯罪嫌疑人和被告人或者能够提供足额保证金的“有钱人”，取保候审不是犯罪嫌疑人、被告人应有的权利，而是以逮捕为常态下的特例，它是拘留、逮捕等其他羁押性强制措施的补充，取保候审的价值取向偏向“特权”而非权利。况且，我国的司法人员为了防止犯罪嫌疑人、被告人脱逃或者有碍侦查、审判，通常从本能观念上倾向于拘留或逮捕，使得取保候审在实践中的适用率极低，审前羁押已成为一种惯例。以上是我国取保候审制度在实践中反映出的价值取向。
二、司法实践中取保候审制度功能的异化
（一）取保候审制度异化为结案手段，“保而不侦”、“保而不诉”现象突出
笔者在检察机关从事审查起诉工作，有些采取逮捕强制措施的案件，在经过法律规定的三次延长审查起诉期限、两次退回补充侦查，穷尽所有羁押期限后，证据标准仍然不能达到起诉标准，对于这类案件，按照法律规定应当由检察机关作出存疑不起诉或者绝对不起诉的决定，但实践中能够左右案件的不仅仅是证据和法条，还有许多复杂的案外因素，按照规定案件应该作出不起诉决定，但倘若作出不起诉决定，就会引发这样那样的问题，例如激化矛盾、引发群体性事件等等，在这种情况下，为避免超期羁押，取保候审就成了一剂良方。检察机关会决定将犯罪嫌疑人释放，变更强制措施为取保候审，从表面上看来，这种一团和气的“保而不诉”的手段维护了和谐稳定，似乎有利于案件的处理，但实际上却严重侵害了犯罪嫌疑人的合法权益，使犯罪嫌疑人本该在一年前就获得的正义被延迟，“迟来的正义非正义”，司法者不仅应当追求公正，还应当以恰当的效率来实现公正。一年时间的悬而不决，无论生理还是心理，对犯罪嫌疑人都是一种巨大的折磨，属于严重侵犯人权的行为。
另外，在审查起诉实践中还存在这样一种情况，超期羁押是一道绝不能踩的红线，逮捕的案件绝不能超期，因此逮捕的案件都会在法定期限内被及时审结，但取保候审的案件由于没有可能发生超期羁押的压力，往往会因为各种理由被搁置，比如案件太多忙不过来、案件复杂不好处理、有其它案外因素等等，而且司法实践中通常认为取保候审的案件不受审限的限制，其审限与取保候审的期限相同，而《刑事诉讼法》规定取保候审不能超过一年，因此，此类案件被拖上一年再起诉并不罕见。
上面两种情形都是“保而不诉”，以笔者实践所见，“保而不侦”的案件也比比皆是。取保候审制度的功能在实践中发生了严重的异化。
（二）不审先判，以实体结果来左右强制措施的适用
司法实践中，取保候审绝大多数适用于法定刑在三年有期徒刑以下的轻微刑事案件，“调查发现，不论是普通刑事案件还是职务犯罪类案件，罪行较轻都是侦查机关决定对犯罪嫌疑人适用取保候审措施的主要原因。”［1］极少数的严重刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人被取保候审，大多是因为案件证据达不到逮捕、起诉条件或者存在其他“人情”、案外因素。实践中也基本形成这样的惯例，对严重刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审强制措施，即便没有任何的社会危险性，完全符合取保候审适用的法定条件，办案人员也要承担相当的风险和压力，最直观的就是办案人员有可能被怀疑办“人情案”、“关系案”。之所以会出现这样的状况，最直接的原因为是不审先判，以实体结果来左右强制措施的适用。将取保候审的适用与最终可能发生的判决结果联系在一起，已然使得取保候审的程序性功能发生了实体化的转变。取保候审并没有按照立法者的意图被正确运用，取保候审事实上被排斥于那些应当负刑事责任、应当被判处较重刑罚的案件之外，这是与取保候审的功能价值严重悖离的，而且我国的刑事诉讼法也并没有把取保候审的适用于案件的法定刑关联起来。从法律的规定和取保候审的本义来看，只要犯罪嫌疑人、被告人不再具有人身危险性并且能够保证刑事诉讼顺利进行，公安机关、人民检察院和人民法院都可以对他适用取保候审的强制措施而不必羁押。
（三）取保候审制度成为公安、司法人员规避职业风险的港湾
笔者在前文中论述了取保候审成为一种变相结案的手段，之所以存在这种情况，有一个原因就是公安、司法人员为了规避职业风险。有些案件，证据确实不足，但又不是完全没有证据，这样的案件谁也不敢拿主意说撤案或者不起诉，因为谁拿主意谁就要承担将来可以发生的问题的责任，为了规避这种责任，取保候审就派上了用场。另外，有些犯罪嫌疑人、被告人曾被羁押的案件，一旦作出无罪的决定，将会引起国家赔偿责任，为了规避国家赔偿，暂时先将犯罪嫌疑人、被告人取保候审也成了“上佳”的选择。
（四）取保候审沦为诉讼交易的筹码
据笔者考察，对于涉嫌交通肇事、故意伤害等附带人身损害赔偿的民事诉讼的案件的犯罪嫌疑人、被告人，是否可以采取取保候审，强制措施，除了法律规定的条件以外，民事是否足额赔偿也是公安机关、人民检察院和人民法院需要重点考量的，没有赔偿被害人损失的犯罪嫌疑人、被告人罕有可以取保候审的，此时，取保候审就异化为诉讼交易的筹码，成为逼迫犯罪嫌疑人赔偿的手段。公安机关通常会先把犯罪嫌疑人刑事拘留，承诺“赔完钱就放出去”，等犯罪嫌疑人家属赔偿完被害人损失后再对犯罪嫌疑人采取取保候审强制措施。另外，取保候审是侦查机关获取证据的重要手段之一，如果犯罪嫌疑人如实交待犯罪事实或者积极揭发他人犯罪等，那么他就有可能获得被释放、取保候审的机会。 三、对我国取保候审制度价值取向的反思
（一）取保候审制度的价值在于程序保障而非实体预判
强制措施的存在，只是为了保障刑事诉讼的进行，“羁押的目的在于防止犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼及再次危害社会，在羁押的理由和必要性不复存在时，应当解除羁押。”［2］与实体结果如何并没有直接的关系，更不能替代判决的作用。取保候审只是一种诉讼保障手段，不能因为案件可能判处重刑就被排斥适用，也不能因为案件可能判处轻刑就被当然适用，是否适用取保候审，不应当被案件的实体结果所左右，它只具有程序保障的作用，与实体预判无关，这才是取保候审制度所应有的功能。取保候审制度的上述特点，决定了这一强制措施如果被恰当使用，可以达到合理保护公民权益和实现司法效率与公正相统一的良好目的，反之，则有可能对刑事诉讼的活动的顺利进行、对诉讼当事人合法权益的保护和案件的公正、及时审理带来不少的消极影响。
（二）被取保候审是犯罪嫌疑人、被告人的应然权利而非例外奖赏
被取保候审应当是犯罪嫌疑人、被告人的应然权利而非例外奖赏，这一命题并不是笔者的空穴来风或者异想天开，而是有着实实在在的国际法渊源。《公民权利和政治权利国际公约》第9条明确规定，“等待审判的人们被拘禁不应该是一般的规则，但是释放应保障能出席审判并在必要时报到听候执行判决”；1988年联合国《保护羁押或监禁人的原则》第39条也指出，除了在由法律规定的特殊案件中，由司法或其他机关由于司法利益而决定，被告人应有权被释放等待审判。根据这些国际人权法律文件的精神，犯罪嫌疑人、被告人在非羁押的状态下等候审判应当是一项最基本的权利。公、检、法等国家机关以自己的行为来保障犯罪嫌疑人、被告人被取保候审权利的实现应当成为一般的原则，而限制公民这项权利，并且以羁押来暂时剥夺犯罪嫌疑人、被告人被取保候审的权利才是例外的情形，在等候审判是被取保候审是权利而非奖赏。从制度设计的目的上我们可以看出，取保候审制度既为国家节约了羁押犯罪嫌疑人、被告人的财政开支和管理人人力、物力的投入，又保证了犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，实现了程序公正。取保候审应该被设计成公民的一项权利，而不应当是一项纯粹的国家权力。应当采取取保候审的却被羁押，这已经不再是一个强制措施适用是否恰当的问题，而是侵犯公民权利的问题。想要改变实践中我国取保候审适用比率低的现状，就应当重新界定取保候审制度的性质和价值取向，只有将被取保候审界定为犯罪嫌疑人、被告人的一项最基础的、不可轻易剥夺的权利而非国家公权力的恩赐时，才有可能改变传统观念，大幅度地提高取保候审的适用比例，改善因大量因审前羁押而带来的漠视甚至侵犯人权的问题。
注释：
［1］刘中发、戚进松、曾静音：《取保候审制度运行现状调查》，载《国家检察官学院学报》2008年4月。
［2］韩新华：审查起诉环节建立继续羁押必要性审查机制的基本构想，载彭东主编：《公诉理论与实践》，法律出版社，2011年2月版。
（作者通讯地址：天津市北辰区人民检察院，天津市 北辰区 300400）
关键词：取保候审；功能；价值取向；反思
每一项制度的建立都有着特定的立法目的及价值取向，而一种法律制度，它的功能的构建就建立在上述立法目的和其价值取向的基础上。取保候审是刑事强制措施的一种，它的功能和价值取向本不应脱离强制措施的本源，但是在我国，取保候审制度的功能在实践中发生了异化，它所折射出的价值取向也值得我们反思。
一、取保候审制度的功能及折射出的价值取向
（一）我国取保候审制度的功能
取保候审是我国刑事诉讼法明确规定的五种强制措施之一，从立法目的来看，主要是对一些有可能判处比较轻的刑罚或者虽然可能判处比较重的刑罚但社会危险性不大的犯罪嫌疑人、被告人，通过一定程度限制他的人身自由，防止其实施逃避诉讼、威胁证人、毁灭证据等妨害诉讼的行为，以保证刑事诉讼活动的顺利、有序、正常进行。这是我国的取保候审制度在立法时的功能选择。
（二）我国取保候审制度的价值取向
我国的取保候审在实践中适用率不高，有限有适用也更多地偏重轻刑案件、本地犯罪嫌疑人和被告人或者能够提供足额保证金的“有钱人”，取保候审不是犯罪嫌疑人、被告人应有的权利，而是以逮捕为常态下的特例，它是拘留、逮捕等其他羁押性强制措施的补充，取保候审的价值取向偏向“特权”而非权利。况且，我国的司法人员为了防止犯罪嫌疑人、被告人脱逃或者有碍侦查、审判，通常从本能观念上倾向于拘留或逮捕，使得取保候审在实践中的适用率极低，审前羁押已成为一种惯例。以上是我国取保候审制度在实践中反映出的价值取向。
二、司法实践中取保候审制度功能的异化
（一）取保候审制度异化为结案手段，“保而不侦”、“保而不诉”现象突出
笔者在检察机关从事审查起诉工作，有些采取逮捕强制措施的案件，在经过法律规定的三次延长审查起诉期限、两次退回补充侦查，穷尽所有羁押期限后，证据标准仍然不能达到起诉标准，对于这类案件，按照法律规定应当由检察机关作出存疑不起诉或者绝对不起诉的决定，但实践中能够左右案件的不仅仅是证据和法条，还有许多复杂的案外因素，按照规定案件应该作出不起诉决定，但倘若作出不起诉决定，就会引发这样那样的问题，例如激化矛盾、引发群体性事件等等，在这种情况下，为避免超期羁押，取保候审就成了一剂良方。检察机关会决定将犯罪嫌疑人释放，变更强制措施为取保候审，从表面上看来，这种一团和气的“保而不诉”的手段维护了和谐稳定，似乎有利于案件的处理，但实际上却严重侵害了犯罪嫌疑人的合法权益，使犯罪嫌疑人本该在一年前就获得的正义被延迟，“迟来的正义非正义”，司法者不仅应当追求公正，还应当以恰当的效率来实现公正。一年时间的悬而不决，无论生理还是心理，对犯罪嫌疑人都是一种巨大的折磨，属于严重侵犯人权的行为。
另外，在审查起诉实践中还存在这样一种情况，超期羁押是一道绝不能踩的红线，逮捕的案件绝不能超期，因此逮捕的案件都会在法定期限内被及时审结，但取保候审的案件由于没有可能发生超期羁押的压力，往往会因为各种理由被搁置，比如案件太多忙不过来、案件复杂不好处理、有其它案外因素等等，而且司法实践中通常认为取保候审的案件不受审限的限制，其审限与取保候审的期限相同，而《刑事诉讼法》规定取保候审不能超过一年，因此，此类案件被拖上一年再起诉并不罕见。
上面两种情形都是“保而不诉”，以笔者实践所见，“保而不侦”的案件也比比皆是。取保候审制度的功能在实践中发生了严重的异化。
（二）不审先判，以实体结果来左右强制措施的适用
司法实践中，取保候审绝大多数适用于法定刑在三年有期徒刑以下的轻微刑事案件，“调查发现，不论是普通刑事案件还是职务犯罪类案件，罪行较轻都是侦查机关决定对犯罪嫌疑人适用取保候审措施的主要原因。”［1］极少数的严重刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人被取保候审，大多是因为案件证据达不到逮捕、起诉条件或者存在其他“人情”、案外因素。实践中也基本形成这样的惯例，对严重刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审强制措施，即便没有任何的社会危险性，完全符合取保候审适用的法定条件，办案人员也要承担相当的风险和压力，最直观的就是办案人员有可能被怀疑办“人情案”、“关系案”。之所以会出现这样的状况，最直接的原因为是不审先判，以实体结果来左右强制措施的适用。将取保候审的适用与最终可能发生的判决结果联系在一起，已然使得取保候审的程序性功能发生了实体化的转变。取保候审并没有按照立法者的意图被正确运用，取保候审事实上被排斥于那些应当负刑事责任、应当被判处较重刑罚的案件之外，这是与取保候审的功能价值严重悖离的，而且我国的刑事诉讼法也并没有把取保候审的适用于案件的法定刑关联起来。从法律的规定和取保候审的本义来看，只要犯罪嫌疑人、被告人不再具有人身危险性并且能够保证刑事诉讼顺利进行，公安机关、人民检察院和人民法院都可以对他适用取保候审的强制措施而不必羁押。
（三）取保候审制度成为公安、司法人员规避职业风险的港湾
笔者在前文中论述了取保候审成为一种变相结案的手段，之所以存在这种情况，有一个原因就是公安、司法人员为了规避职业风险。有些案件，证据确实不足，但又不是完全没有证据，这样的案件谁也不敢拿主意说撤案或者不起诉，因为谁拿主意谁就要承担将来可以发生的问题的责任，为了规避这种责任，取保候审就派上了用场。另外，有些犯罪嫌疑人、被告人曾被羁押的案件，一旦作出无罪的决定，将会引起国家赔偿责任，为了规避国家赔偿，暂时先将犯罪嫌疑人、被告人取保候审也成了“上佳”的选择。
（四）取保候审沦为诉讼交易的筹码
据笔者考察，对于涉嫌交通肇事、故意伤害等附带人身损害赔偿的民事诉讼的案件的犯罪嫌疑人、被告人，是否可以采取取保候审，强制措施，除了法律规定的条件以外，民事是否足额赔偿也是公安机关、人民检察院和人民法院需要重点考量的，没有赔偿被害人损失的犯罪嫌疑人、被告人罕有可以取保候审的，此时，取保候审就异化为诉讼交易的筹码，成为逼迫犯罪嫌疑人赔偿的手段。公安机关通常会先把犯罪嫌疑人刑事拘留，承诺“赔完钱就放出去”，等犯罪嫌疑人家属赔偿完被害人损失后再对犯罪嫌疑人采取取保候审强制措施。另外，取保候审是侦查机关获取证据的重要手段之一，如果犯罪嫌疑人如实交待犯罪事实或者积极揭发他人犯罪等，那么他就有可能获得被释放、取保候审的机会。 三、对我国取保候审制度价值取向的反思
（一）取保候审制度的价值在于程序保障而非实体预判
强制措施的存在，只是为了保障刑事诉讼的进行，“羁押的目的在于防止犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼及再次危害社会，在羁押的理由和必要性不复存在时，应当解除羁押。”［2］与实体结果如何并没有直接的关系，更不能替代判决的作用。取保候审只是一种诉讼保障手段，不能因为案件可能判处重刑就被排斥适用，也不能因为案件可能判处轻刑就被当然适用，是否适用取保候审，不应当被案件的实体结果所左右，它只具有程序保障的作用，与实体预判无关，这才是取保候审制度所应有的功能。取保候审制度的上述特点，决定了这一强制措施如果被恰当使用，可以达到合理保护公民权益和实现司法效率与公正相统一的良好目的，反之，则有可能对刑事诉讼的活动的顺利进行、对诉讼当事人合法权益的保护和案件的公正、及时审理带来不少的消极影响。
（二）被取保候审是犯罪嫌疑人、被告人的应然权利而非例外奖赏
被取保候审应当是犯罪嫌疑人、被告人的应然权利而非例外奖赏，这一命题并不是笔者的空穴来风或者异想天开，而是有着实实在在的国际法渊源。《公民权利和政治权利国际公约》第9条明确规定，“等待审判的人们被拘禁不应该是一般的规则，但是释放应保障能出席审判并在必要时报到听候执行判决”；1988年联合国《保护羁押或监禁人的原则》第39条也指出，除了在由法律规定的特殊案件中，由司法或其他机关由于司法利益而决定，被告人应有权被释放等待审判。根据这些国际人权法律文件的精神，犯罪嫌疑人、被告人在非羁押的状态下等候审判应当是一项最基本的权利。公、检、法等国家机关以自己的行为来保障犯罪嫌疑人、被告人被取保候审权利的实现应当成为一般的原则，而限制公民这项权利，并且以羁押来暂时剥夺犯罪嫌疑人、被告人被取保候审的权利才是例外的情形，在等候审判是被取保候审是权利而非奖赏。从制度设计的目的上我们可以看出，取保候审制度既为国家节约了羁押犯罪嫌疑人、被告人的财政开支和管理人人力、物力的投入，又保证了犯罪嫌疑人、被告人的基本权利，实现了程序公正。取保候审应该被设计成公民的一项权利，而不应当是一项纯粹的国家权力。应当采取取保候审的却被羁押，这已经不再是一个强制措施适用是否恰当的问题，而是侵犯公民权利的问题。想要改变实践中我国取保候审适用比率低的现状，就应当重新界定取保候审制度的性质和价值取向，只有将被取保候审界定为犯罪嫌疑人、被告人的一项最基础的、不可轻易剥夺的权利而非国家公权力的恩赐时，才有可能改变传统观念，大幅度地提高取保候审的适用比例，改善因大量因审前羁押而带来的漠视甚至侵犯人权的问题。
注释：
［1］刘中发、戚进松、曾静音：《取保候审制度运行现状调查》，载《国家检察官学院学报》2008年4月。
［2］韩新华：审查起诉环节建立继续羁押必要性审查机制的基本构想，载彭东主编：《公诉理论与实践》，法律出版社，2011年2月版。
（作者通讯地址：天津市北辰区人民检察院，天津市 北辰区 300400）