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中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1008-925X(2012)06-0065-03
摘要：生育是人类种族繁衍的本能需求，生育权是自然人与生俱有的一项基本人权，也是自然人所固有、专属和必备的人格权。自然人主体均平等享有生育权，男性与女性一样，法律对自然人的生育权应予以普遍的确认和保护。其中，生育权的权利属性和主体范围是研究生育权之第一要务。
关键词：生育权；基本人权；人格权；主体范围；权利属性
自《吉林省人口及计划生育条例》试行以来，生育权问题在我国闹得沸沸扬扬：理论界围绕生育权是夫妻共有权，还是已婚成年男女的个人人身权；是女性专有权，还是成年男性（包括单身）也享有的一种人身权:学者们也各执一端，争论不休。本文试图通过阐述生育权的历史发展、法律性质、主体范围以及男女生育权平等问题，实现生育权的一定程度上的理论分析。
一、生育权的概念
生育是指自然人通过自然或人工授精受孕、怀胎、分娩、以及通过无性生殖的方法繁衍抚育后代。生育权利这一概念正式出现在联合国的文件中是1994年开罗国际人口与发展会议通过的《行动纲领》。关于这一概念，理论界通说认为，生育权是指自然人拥有的依法决定是否生育子女以及如何生育子女的一种资格或自由，包括生育的自由、不生育的自由和选择生育方式的自由以及在自主地为生育或不生育的行为受到阻碍侵害时有请求法律保护的权利。
理论上还没有对于生育权具体权能的解释，从生育权概念出发，笔者认为，生育权的权能结构可以包括生育请求权、生育决定权和生育方式选择权。1
二、生育权的性质
（一）生育权是一项基本人权
生育作为人的自然属性和社会属性，其体现的是人的自然权利和人类生存发展的需要，是“人之为人”所应当享有的一项基本人权每个自然人都平等地享有这种权利，按照自己的意愿决定是否生育子女。
在国外实践中，生育权作为一项基本人权，得到了国际社会的普遍关注并写进了联合国人权文件。1968年的《德黑兰宣言》中宣告，“父母享有自由负责地决定子女人数及其出生间隔的基本人权。”1974年《世界人口行动计划》、1984年《墨西哥城宣言》和1994年《国际人口与发展大会行动纲领》均指出，“所有夫妇和个人都享有负责自由地决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与方法的基本权利。”上述关于世界人口问题的国际性会，我国都派了政府代表团出席予以认可。
反过来看中国立法，我国宪法未明确规定生育权是公民所应当享有的一项基本人权，但规定了“夫妻双方有实行计划生育的义务”。《妇女权益保障法》第47条“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”以及《人口与计划生育法》第17条“公民有生育的权利”的规定，弥补了我国宪法中关于生育权规定的不足，生育权不再停留在自然权利阶段，而是上升为一项法定权利受到了相关法律的保护。
以上国际公约和我国法律规定均充分说明，生育权作为一种基本人权已经成为人们的普遍共识。
（二）生育权属于人身权中的人格权
对于生育权的人身权性质，理论上不存在争议，生育权是自然人与生俱有的一项基本权利，与特定主体的人身不可分离、不可转让，且不具有直接的财产内容。但生育权究竟属于人身权中的人格权还是身份权，学界存在较大的争议。笔者认为，生育权的人身权属性直接决定着生育权的主体范围以及具体的法律关系，需要予以严格论证。
笔者认为，“人格权说”更符合现代生育权的本质。主要理由如下：
第一，生育权具备人格权的一切属性。所谓人格权是指民事主体依法所固有的，以人格利益为客体的，为维护主体独立人格所必备的权利。2生育权与生俱来，是自然人依法享有的一项基本权利，为自然人所固有；生育权的客体生育利益所体现的是人的行为自由，即自然人可以自由决定是否生育子女以及如何生育子女，生育自由属于人格利益中的自由范畴；同时，生育权作为人的尊严的重要体现，也是维持自然人独立人格的基本要求。因此，生育权是自然人所固有、专属和必备的权利，是一种人格权。
第二，生育权不符合民法关于身份权的基本理论。所谓身份权是指民事主体基于特定身份关系产生并由其专属享有，以其体现的身份利益为客体，为维护该种关系所必需的权利。3史尚宽先生认为，“民法上身份云者，谓基于亲属法上之相对关系之身份，有一定身份然后得享有之权利也”。4身份权主要体现为夫妻之间、父母子女之间以及亲属之间的权利义务，它的产生是基于特定的身份，而非民事主体所与生俱来，具有身份性、专属性、义务性等特征。而生育是自然人延续后代的自然需求，生育权是自然人与生俱来的基本权利，与婚姻家庭没有必然的联系，夫妻身份权不符合生育权的本质。
第三，从实务看，生育权应当是一种绝对权，而不是基于身份权的相对权。如果将生育权视为配偶权的范畴，则意味着生育权是一种相对权。“一方面夫妻互为权利义务主体，当夫妻一方要求行使生育权时，另一方则必须采取作为的方式积极主动协助，否则构成侵权；另一方面生育权是夫妻双方的权利，当夫妻一方希望生育而另一方不希望生育时，就会出现选择生育或不生育都可能构成侵权的不符合生活情理的尴尬之事。尽管权利冲突在一个社会里不可避免，但法律上应尽量减少这种冲突。”5然而从绝对权出发，其义务主体为权利人以外的任何人（包括配偶），夫妻中任何一方都享有生育的权利，但另一方仅负有消极的不作为义务，并无以自己积极行为满足对方行使生育权的作为义务，且另一方同时也享有不生育的权利。因此任何一方均不能强迫对方生育或不生育，双方必须协商一致才能行使生育权。
三、生育权的主体范围
（一）主體范围的法律界定
我国的《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》已经分别将生育权的主体界定为“妇女”和“公民”。但是这种笼统的规定无法解决和解释现实中的生育权问题。我们可以从生育权的人权属性和人格权本质入手，认为生育权主体为自然人（应包括未婚男女、罪犯等特殊群体）。 著名法学家、参与起草《人口与计划生育法》的巫昌祯教授在接受记者采访时回忆说，未婚妇女能不能生孩子，当年制定法律时也讨论过。如果规定只有已婚公民才有生育权，未婚公民没有生育权，不合适，所以法律没有规定，而是规定公民有生育的权利。从这个侧面来讲，现行法律一般来说只承认婚内生育，但吉林省的《人口与计划生育条例》已经赋权单身女子有权实现人工生育。“这一地方立法的出台虽然赞叹和斥责之声都很强烈，但它让我们看到了一种立法的发展趋势，其功绩不可小觑。”6
（二）夫妻之间生育权的问题
在现代法律制度中，基于生育权的人格权属性，一些学者认为生育权归每个自然人所有，只是权利的享有和权利的行使存在区别。而另一些学者基于长期以来的男女两性婚内自然生育认为，生育权归夫妻共同所有，即在婚姻关系存续期间，夫妻双方有依照法律规定共同生育或者不生育以及采取一定的生育方式的權利。两种说法各执一词，都有其合理性。
笔者认为，生育权应该是一种个人所有权。生育权是一项基本人权，是自然人的人格权，自然人可以自行选择生育方式而不限于婚内生育。特别是单身男女、有生育障碍的夫妻双方，在技术进步的前提下，完全可以实现自己的生育权，而法律未予以禁止。其实，“夫妻共同生育权说”之所以产生，在我国法律上，是由于我国长期实行严格的婚内生育制和计划生育制，生育权作为一种人身权自然表现为夫妻双方共同享有。而在传统生育常态上，生育权的实现确实需要两性共同参与，因此毫无疑问，这些学者认为生育权应属于配偶双方共享。但是，我们应当明确，正如权利的行使区别于权利的享有，《人口与计划生育法》第17条规定 “公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”权利和义务具有统一性，自然人的生育权受到计划生育的限制，法律约束并不能改变权利的本质。事实上，我国已出现的合法为他人供精的人工生育现象已经突破了以往禁止非婚生育的法律障碍。已颁布的《吉林省人口与计划生育条例》规定，达到法定魂灵决定终生不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。这样，就从立法上肯定了利用人工生育技术进行生育行为的合法性。7
（三）现行法律婚姻关系中男女的生育权平等问题
对于男性是否生育权的主体，目前理论界基于人格权属性已取得认同。而由于女性在生育方面所具有的天然优势，因此理论上存在一种男女生育权不平等的误解，忽略了男性的平等生育权。笔者认为，在现行法律制度的规定中，男性不仅是生育权的主体，而且与女性具有平等的生育权，这种平等不仅是形式上的平等，也是实质上的平等。
笔者认为，理解男女生育权的平等，应当从一下角度入手：在自然生育状态下，男性的个人生育权是一种不完整、不彻底、不充分的权利。确切的说，男性真正享有不生育的决定权，而要享有生育权的决定权，则必须有配偶方女性的协商一致。在非自然状态下，非婚男女一方找一个供卵人或者精子银行，通过人工技术，再找一个代孕女性或者干脆通过试管培育出来。这样，男性的生育权也可以在人工生育技术的帮助喜爱，独立享有，此时男性的生育权成为完整的、充分的、独立的并可完全支配的一项权利。
当然，对于无法实现生育权利的情况，我们也应当予以关注。虽然生育权主体不能要求他人为实现生育权而进行一定的积极行为，婚姻关系中一方的生育权要另一方的配合才能实现，若对方不配合，则不能强行主张权利。男方不能强迫妻子生育子女或者禁止妻子堕胎。妻子自主堕胎是对自己身份的一种处分，是对不生育权的一种自由选择，不构成对丈夫的侵权。但是，为了保护夫妻一方或双方的生育权利，笔者认为，如果因夫妻一方长期拒绝生育，只是另一方生育权利无法实现，无法实现生育的一方当事人有选择离婚的权利。亦即虽然一方无法强制要求另一方为实现其生育权而予以积极配合，但是可以一次为理由依据婚姻法规定申请断定“感情破裂”而结束婚姻关系。
结语
从文章讨论看，生育权作为一项基本的人格权，在国际上或者我国历史上都有深刻渊源，现实社会的发展中，虽出现了关于生育权的诸多纠纷，但国家理应尽快通过立法和制度程序的完善，将这一基本人权加以保护和发扬，填补我国公民生育权保护的空白。
注释：
[1]王虎，范学谦.论生育权[J].华中科技大学学报，2001，（5）：23.
[2]王利明.人格权法新论[M].长春：吉林人民出版社，1994：10.
[3]杨立新.人身权论[M].北京：中国检察出版社，1996：38.
[4]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：16.
[5]蔡德仿.黄雪英.生育权之法律思考[J].广西政法管理干部学院学报，2005，（5）：12.
[6]周征.生育权的私法化[J].中华女子学院学报，2005，（10）：17.
[7]武秀英.对生育权的法律阐释[J].山东社会科学，2004，（1）：99.
参考文献:
[1]樊林. 生育权探析. 法学, 2000，9.
[2]王利明. 人格权法新论[M]. 长春：吉林人民出版社，1994，10.
[3]杨立新. 人身权论[M]. 北京：中国检察出版社，1996，38.
[4]史尚宽. 民法总论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000，16.
[5]王虎，范学谦. 论生育权[J]. 华中科技大学学报，2001，5.
[6]吴俐. 生育权的尴尬与选择[J]. 人口与经济，2003，4.
[9]蔡德仿.黄雪英. 生育权之法律思考[J].广西政法管理干部学院学报，2005，5.
[10]周征. 生育权的私法化[J]. 中华女子学院学报，2005，10.
[11]武秀英. 对生育权的法律阐释[J]. 山东社会科学，2004，1.
[12]欧阳恩剑. 论生育权的历史和性质[J]. 法制与经济，2009，3.
[13]汪育玲. 论生育权的性质及其法律保护 [J]. 安徽警官职业学院学报，2009，6.
[14]王纯. 浅论生育权[J]. 法制与社会，2007，11.
摘要：生育是人类种族繁衍的本能需求，生育权是自然人与生俱有的一项基本人权，也是自然人所固有、专属和必备的人格权。自然人主体均平等享有生育权，男性与女性一样，法律对自然人的生育权应予以普遍的确认和保护。其中，生育权的权利属性和主体范围是研究生育权之第一要务。
关键词：生育权；基本人权；人格权；主体范围；权利属性
自《吉林省人口及计划生育条例》试行以来，生育权问题在我国闹得沸沸扬扬：理论界围绕生育权是夫妻共有权，还是已婚成年男女的个人人身权；是女性专有权，还是成年男性（包括单身）也享有的一种人身权:学者们也各执一端，争论不休。本文试图通过阐述生育权的历史发展、法律性质、主体范围以及男女生育权平等问题，实现生育权的一定程度上的理论分析。
一、生育权的概念
生育是指自然人通过自然或人工授精受孕、怀胎、分娩、以及通过无性生殖的方法繁衍抚育后代。生育权利这一概念正式出现在联合国的文件中是1994年开罗国际人口与发展会议通过的《行动纲领》。关于这一概念，理论界通说认为，生育权是指自然人拥有的依法决定是否生育子女以及如何生育子女的一种资格或自由，包括生育的自由、不生育的自由和选择生育方式的自由以及在自主地为生育或不生育的行为受到阻碍侵害时有请求法律保护的权利。
理论上还没有对于生育权具体权能的解释，从生育权概念出发，笔者认为，生育权的权能结构可以包括生育请求权、生育决定权和生育方式选择权。1
二、生育权的性质
（一）生育权是一项基本人权
生育作为人的自然属性和社会属性，其体现的是人的自然权利和人类生存发展的需要，是“人之为人”所应当享有的一项基本人权每个自然人都平等地享有这种权利，按照自己的意愿决定是否生育子女。
在国外实践中，生育权作为一项基本人权，得到了国际社会的普遍关注并写进了联合国人权文件。1968年的《德黑兰宣言》中宣告，“父母享有自由负责地决定子女人数及其出生间隔的基本人权。”1974年《世界人口行动计划》、1984年《墨西哥城宣言》和1994年《国际人口与发展大会行动纲领》均指出，“所有夫妇和个人都享有负责自由地决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与方法的基本权利。”上述关于世界人口问题的国际性会，我国都派了政府代表团出席予以认可。
反过来看中国立法，我国宪法未明确规定生育权是公民所应当享有的一项基本人权，但规定了“夫妻双方有实行计划生育的义务”。《妇女权益保障法》第47条“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”以及《人口与计划生育法》第17条“公民有生育的权利”的规定，弥补了我国宪法中关于生育权规定的不足，生育权不再停留在自然权利阶段，而是上升为一项法定权利受到了相关法律的保护。
以上国际公约和我国法律规定均充分说明，生育权作为一种基本人权已经成为人们的普遍共识。
（二）生育权属于人身权中的人格权
对于生育权的人身权性质，理论上不存在争议，生育权是自然人与生俱有的一项基本权利，与特定主体的人身不可分离、不可转让，且不具有直接的财产内容。但生育权究竟属于人身权中的人格权还是身份权，学界存在较大的争议。笔者认为，生育权的人身权属性直接决定着生育权的主体范围以及具体的法律关系，需要予以严格论证。
笔者认为，“人格权说”更符合现代生育权的本质。主要理由如下：
第一，生育权具备人格权的一切属性。所谓人格权是指民事主体依法所固有的，以人格利益为客体的，为维护主体独立人格所必备的权利。2生育权与生俱来，是自然人依法享有的一项基本权利，为自然人所固有；生育权的客体生育利益所体现的是人的行为自由，即自然人可以自由决定是否生育子女以及如何生育子女，生育自由属于人格利益中的自由范畴；同时，生育权作为人的尊严的重要体现，也是维持自然人独立人格的基本要求。因此，生育权是自然人所固有、专属和必备的权利，是一种人格权。
第二，生育权不符合民法关于身份权的基本理论。所谓身份权是指民事主体基于特定身份关系产生并由其专属享有，以其体现的身份利益为客体，为维护该种关系所必需的权利。3史尚宽先生认为，“民法上身份云者，谓基于亲属法上之相对关系之身份，有一定身份然后得享有之权利也”。4身份权主要体现为夫妻之间、父母子女之间以及亲属之间的权利义务，它的产生是基于特定的身份，而非民事主体所与生俱来，具有身份性、专属性、义务性等特征。而生育是自然人延续后代的自然需求，生育权是自然人与生俱来的基本权利，与婚姻家庭没有必然的联系，夫妻身份权不符合生育权的本质。
第三，从实务看，生育权应当是一种绝对权，而不是基于身份权的相对权。如果将生育权视为配偶权的范畴，则意味着生育权是一种相对权。“一方面夫妻互为权利义务主体，当夫妻一方要求行使生育权时，另一方则必须采取作为的方式积极主动协助，否则构成侵权；另一方面生育权是夫妻双方的权利，当夫妻一方希望生育而另一方不希望生育时，就会出现选择生育或不生育都可能构成侵权的不符合生活情理的尴尬之事。尽管权利冲突在一个社会里不可避免，但法律上应尽量减少这种冲突。”5然而从绝对权出发，其义务主体为权利人以外的任何人（包括配偶），夫妻中任何一方都享有生育的权利，但另一方仅负有消极的不作为义务，并无以自己积极行为满足对方行使生育权的作为义务，且另一方同时也享有不生育的权利。因此任何一方均不能强迫对方生育或不生育，双方必须协商一致才能行使生育权。
三、生育权的主体范围
（一）主體范围的法律界定
我国的《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》已经分别将生育权的主体界定为“妇女”和“公民”。但是这种笼统的规定无法解决和解释现实中的生育权问题。我们可以从生育权的人权属性和人格权本质入手，认为生育权主体为自然人（应包括未婚男女、罪犯等特殊群体）。 著名法学家、参与起草《人口与计划生育法》的巫昌祯教授在接受记者采访时回忆说，未婚妇女能不能生孩子，当年制定法律时也讨论过。如果规定只有已婚公民才有生育权，未婚公民没有生育权，不合适，所以法律没有规定，而是规定公民有生育的权利。从这个侧面来讲，现行法律一般来说只承认婚内生育，但吉林省的《人口与计划生育条例》已经赋权单身女子有权实现人工生育。“这一地方立法的出台虽然赞叹和斥责之声都很强烈，但它让我们看到了一种立法的发展趋势，其功绩不可小觑。”6
（二）夫妻之间生育权的问题
在现代法律制度中，基于生育权的人格权属性，一些学者认为生育权归每个自然人所有，只是权利的享有和权利的行使存在区别。而另一些学者基于长期以来的男女两性婚内自然生育认为，生育权归夫妻共同所有，即在婚姻关系存续期间，夫妻双方有依照法律规定共同生育或者不生育以及采取一定的生育方式的權利。两种说法各执一词，都有其合理性。
笔者认为，生育权应该是一种个人所有权。生育权是一项基本人权，是自然人的人格权，自然人可以自行选择生育方式而不限于婚内生育。特别是单身男女、有生育障碍的夫妻双方，在技术进步的前提下，完全可以实现自己的生育权，而法律未予以禁止。其实，“夫妻共同生育权说”之所以产生，在我国法律上，是由于我国长期实行严格的婚内生育制和计划生育制，生育权作为一种人身权自然表现为夫妻双方共同享有。而在传统生育常态上，生育权的实现确实需要两性共同参与，因此毫无疑问，这些学者认为生育权应属于配偶双方共享。但是，我们应当明确，正如权利的行使区别于权利的享有，《人口与计划生育法》第17条规定 “公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”权利和义务具有统一性，自然人的生育权受到计划生育的限制，法律约束并不能改变权利的本质。事实上，我国已出现的合法为他人供精的人工生育现象已经突破了以往禁止非婚生育的法律障碍。已颁布的《吉林省人口与计划生育条例》规定，达到法定魂灵决定终生不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。这样，就从立法上肯定了利用人工生育技术进行生育行为的合法性。7
（三）现行法律婚姻关系中男女的生育权平等问题
对于男性是否生育权的主体，目前理论界基于人格权属性已取得认同。而由于女性在生育方面所具有的天然优势，因此理论上存在一种男女生育权不平等的误解，忽略了男性的平等生育权。笔者认为，在现行法律制度的规定中，男性不仅是生育权的主体，而且与女性具有平等的生育权，这种平等不仅是形式上的平等，也是实质上的平等。
笔者认为，理解男女生育权的平等，应当从一下角度入手：在自然生育状态下，男性的个人生育权是一种不完整、不彻底、不充分的权利。确切的说，男性真正享有不生育的决定权，而要享有生育权的决定权，则必须有配偶方女性的协商一致。在非自然状态下，非婚男女一方找一个供卵人或者精子银行，通过人工技术，再找一个代孕女性或者干脆通过试管培育出来。这样，男性的生育权也可以在人工生育技术的帮助喜爱，独立享有，此时男性的生育权成为完整的、充分的、独立的并可完全支配的一项权利。
当然，对于无法实现生育权利的情况，我们也应当予以关注。虽然生育权主体不能要求他人为实现生育权而进行一定的积极行为，婚姻关系中一方的生育权要另一方的配合才能实现，若对方不配合，则不能强行主张权利。男方不能强迫妻子生育子女或者禁止妻子堕胎。妻子自主堕胎是对自己身份的一种处分，是对不生育权的一种自由选择，不构成对丈夫的侵权。但是，为了保护夫妻一方或双方的生育权利，笔者认为，如果因夫妻一方长期拒绝生育，只是另一方生育权利无法实现，无法实现生育的一方当事人有选择离婚的权利。亦即虽然一方无法强制要求另一方为实现其生育权而予以积极配合，但是可以一次为理由依据婚姻法规定申请断定“感情破裂”而结束婚姻关系。
结语
从文章讨论看，生育权作为一项基本的人格权，在国际上或者我国历史上都有深刻渊源，现实社会的发展中，虽出现了关于生育权的诸多纠纷，但国家理应尽快通过立法和制度程序的完善，将这一基本人权加以保护和发扬，填补我国公民生育权保护的空白。
注释：
[1]王虎，范学谦.论生育权[J].华中科技大学学报，2001，（5）：23.
[2]王利明.人格权法新论[M].长春：吉林人民出版社，1994：10.
[3]杨立新.人身权论[M].北京：中国检察出版社，1996：38.
[4]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：16.
[5]蔡德仿.黄雪英.生育权之法律思考[J].广西政法管理干部学院学报，2005，（5）：12.
[6]周征.生育权的私法化[J].中华女子学院学报，2005，（10）：17.
[7]武秀英.对生育权的法律阐释[J].山东社会科学，2004，（1）：99.
参考文献:
[1]樊林. 生育权探析. 法学, 2000，9.
[2]王利明. 人格权法新论[M]. 长春：吉林人民出版社，1994，10.
[3]杨立新. 人身权论[M]. 北京：中国检察出版社，1996，38.
[4]史尚宽. 民法总论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000，16.
[5]王虎，范学谦. 论生育权[J]. 华中科技大学学报，2001，5.
[6]吴俐. 生育权的尴尬与选择[J]. 人口与经济，2003，4.
[9]蔡德仿.黄雪英. 生育权之法律思考[J].广西政法管理干部学院学报，2005，5.
[10]周征. 生育权的私法化[J]. 中华女子学院学报，2005，10.
[11]武秀英. 对生育权的法律阐释[J]. 山东社会科学，2004，1.
[12]欧阳恩剑. 论生育权的历史和性质[J]. 法制与经济，2009，3.
[13]汪育玲. 论生育权的性质及其法律保护 [J]. 安徽警官职业学院学报，2009，6.
[14]王纯. 浅论生育权[J]. 法制与社会，2007，11.