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摘 要：由于不同司法机关对实施“手淫”行为能否定性为刑法意义上的“卖淫”作出了不同的解释，引起了社会与法律学者关于此问题的争论。本文试从法理、法律解释、法的社会指引作用三方面对此问题进行分析，认为应将“手淫”定性为一种“卖淫”行为。
关键词：手淫；卖淫
典型案例
2011年7月，广东南海警方查获一美容店内多名男子涉嫌卖淫嫖娼。据调查，该店雇请多名按摩女子为客人提供色情按摩，被告人及证人证言等证明涉案场所只提供“打飞机”、“洗飞机”、“推波飞机”等三种手淫服务。随后，警方以涉嫌组织卖淫对这家店的老板李某和两名管理人员刑事拘留并立案调查。案件侦查完毕移送检方后，检察院以同样的罪名向法院提起公诉。2011年底，李某等三人被一审法院以组织卖淫罪判处有期徒刑5年不等。一审判决后，李某突然提出上诉，其新律师提出起诉书指控的行为不构成犯罪。检方经两次补充侦查后，2012年初以“不应当追究被告人刑事责任”为由，撤回起诉，三被告人无罪释放。
分歧意见
第一种意见，根据刑事法律“罪行法定原则”，法无明文规定不为罪，目前法律尚未规定手淫为卖淫嫖娼行为，故不应对其进行刑事处罚。支持此观点的有广东省高级人民法院2007年有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。浙江省人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见第11条：刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。
第二种意见，卖淫的本质是性交易，有偿手淫也属于性交易的一种，方式的变化不影响有偿手淫为性交易的本质，故应将有偿手淫认定为卖淫嫖娼行为。
相关的法律规定也有分歧，广东省高级人民法院2007年有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为”及浙江省人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见第11条“刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。” 而公安部2001年《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，属于卖淫嫖娼行为。”最高人民法院2000年《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复》中认为“《治安管理处罚条例》第三十条规定的卖淫嫖娼，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为是采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”
评析意见
随着社会的发展，“卖淫嫖娼”的方式也在不断变化，产生了同性之间的性交、手淫、口淫、乳淫等新方式。但方式的变化，不影响其为性交易的本质，将有偿手淫行为认定为卖淫有其合理性，应将手淫行为明确规定为卖淫行为，理由如下：
（1）法理角度。刑法上设定卖淫嫖娼类犯罪，主要是为了其具有严重的社会危害性。卖淫嫖娼的存在，使为数众多女性沦为娼妓，变为玩物而遭人蹂躏，成为泄欲的工具和奴役的对象；它糜烂人生，使社会变得腐朽，民族难以兴旺发达；它诱发犯罪，使盗窃、吸毒、抢劫、强奸及黑社会势力的形成由此而变得更加猖獗；同样由于它的存在，使性病长期困扰人类，其中有些已经成为危险人类的大敌。[1]总体来讲，卖淫嫖娼主要有以下社会危害：引发其他犯罪、破坏社会风气、传播性病。那么提供手淫服务是否会造成以上社会危害呢？首先，手淫行为虽不如性交刺激，但其同样能够使人获得性快感，手淫行为结合特定物品如润滑油等甚至能产生比性交更加持久的性快感，同样会使人沉糜其中。卖淫嫖娼行为之所以被禁止，很大原因就是因为它会滋生其他犯罪，有偿手淫同样能够收获暴利，导致其往往被黑社会性质组织控制，容易滋生黑社会性质犯罪，影响公共安全，从业人员往往也是沾染毒品、赌博等恶习，纵容此种卖淫活动，同样会变相导致其他犯罪的滋生。其次，有偿手淫行为同样有伤风化、败坏社会风气，这点是毋庸置疑的。再次，有学者认为不会产生性病传播危害[2]笔者对此不予认同，因为性病如梅毒、淋病等均为传染性极强的疾病，一般接触就容易感染，而提供手淫服务也需要接触性器官，同样会导致性病的传播。综上，有偿手淫行为如性交卖淫一样同样具有严重社会危害性。
（2）法律解释角度。许多司法人员总希望在法律的字面上找出适用根据，若找不到便认为法律有缺陷、不妥当，这实际上是对法律、法律适用的严重误解。刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。刑法分则所表述的犯罪类型虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限。即使立法者当初根本没有想象到的事实，经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中；或者相反。”[3]刑法条文没有给卖淫下定义，但卖淫一词有一个固定的核心，没有固定的界限。卖淫的本质含义是性交易 在一般情况下表现为异性之间以性交方式为内容的性交易，但在某些情况下也包括同性之间的性交易，其行为方式也包括口交、手淫、肛交等。将手淫包含在卖淫方式之中，并不违反卖淫的核心含义。[4]
（3）法律的社会指引作用角度。卖淫行为一般具有很强的隐蔽性，卖淫场所往往冠以按摩、推拿、洗浴等正当经营项目，司法机关查处卖淫嫖娼活动的难度较大。如果手淫行为不认定为卖淫行为，色情从业人员可以以只进行手淫而没有性交为由逃避法律的制裁，这将更加不利于司法机关的查处打击，进而纵容色情活动的蔓延。实际情况也是如此，在本案李某等人被无罪撤诉后，广东一些色情场所已经公然打出了“打飞机”、“波推”等服务项目的广告，如不将手淫认定为卖淫，将向社会传递错误信号，不利于法律引导积极向上、健康文明的社会风气的形成。
我国立法、司法机关目前暂未对手淫行为是否应当归为“卖淫嫖娼”行为做出明确解释，根据罪行法定原则，应该认同“法无明文规定不为罪”，既然刑法没有明确的法律规定，就不应当认为是犯罪。但如前文所述，卖淫行为的本质是性交易，卖淫方式的变化掩盖不了其性交易的本质，有偿手淫造成的社会危害性同样严重，应将手淫有偿认定为卖淫行为，鉴于目前司法机关对有偿手淫的处罚已经产生争议，亟需“两高”出台相关司法解释。
注释：
[1]张军，《刑法分则及配套规定新释新解》，人民法院出版社，1556页。
[2]刘玉珊，《从广东省首例提供手淫服务刑事案说开去》，《法制与社会》2011第8期，第196-197页。
[3]张明楷：《刑法定与刑法解释》，北京大学出版社，2009年版，第221页。
[4]万建成、张云波，《提供手淫服务能否认定为卖淫》，《中国检察官》2012年第9期，第48页。
（作者通讯地址：永康市人民检察院，浙江 永康 321300）
关键词：手淫；卖淫
典型案例
2011年7月，广东南海警方查获一美容店内多名男子涉嫌卖淫嫖娼。据调查，该店雇请多名按摩女子为客人提供色情按摩，被告人及证人证言等证明涉案场所只提供“打飞机”、“洗飞机”、“推波飞机”等三种手淫服务。随后，警方以涉嫌组织卖淫对这家店的老板李某和两名管理人员刑事拘留并立案调查。案件侦查完毕移送检方后，检察院以同样的罪名向法院提起公诉。2011年底，李某等三人被一审法院以组织卖淫罪判处有期徒刑5年不等。一审判决后，李某突然提出上诉，其新律师提出起诉书指控的行为不构成犯罪。检方经两次补充侦查后，2012年初以“不应当追究被告人刑事责任”为由，撤回起诉，三被告人无罪释放。
分歧意见
第一种意见，根据刑事法律“罪行法定原则”，法无明文规定不为罪，目前法律尚未规定手淫为卖淫嫖娼行为，故不应对其进行刑事处罚。支持此观点的有广东省高级人民法院2007年有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为。浙江省人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见第11条：刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。
第二种意见，卖淫的本质是性交易，有偿手淫也属于性交易的一种，方式的变化不影响有偿手淫为性交易的本质，故应将有偿手淫认定为卖淫嫖娼行为。
相关的法律规定也有分歧，广东省高级人民法院2007年有关介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复称“介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，不属于刑法明文规定的犯罪行为”及浙江省人民法院刑一庭、刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见第11条“刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。” 而公安部2001年《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，属于卖淫嫖娼行为。”最高人民法院2000年《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复》中认为“《治安管理处罚条例》第三十条规定的卖淫嫖娼，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为是采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”
评析意见
随着社会的发展，“卖淫嫖娼”的方式也在不断变化，产生了同性之间的性交、手淫、口淫、乳淫等新方式。但方式的变化，不影响其为性交易的本质，将有偿手淫行为认定为卖淫有其合理性，应将手淫行为明确规定为卖淫行为，理由如下：
（1）法理角度。刑法上设定卖淫嫖娼类犯罪，主要是为了其具有严重的社会危害性。卖淫嫖娼的存在，使为数众多女性沦为娼妓，变为玩物而遭人蹂躏，成为泄欲的工具和奴役的对象；它糜烂人生，使社会变得腐朽，民族难以兴旺发达；它诱发犯罪，使盗窃、吸毒、抢劫、强奸及黑社会势力的形成由此而变得更加猖獗；同样由于它的存在，使性病长期困扰人类，其中有些已经成为危险人类的大敌。[1]总体来讲，卖淫嫖娼主要有以下社会危害：引发其他犯罪、破坏社会风气、传播性病。那么提供手淫服务是否会造成以上社会危害呢？首先，手淫行为虽不如性交刺激，但其同样能够使人获得性快感，手淫行为结合特定物品如润滑油等甚至能产生比性交更加持久的性快感，同样会使人沉糜其中。卖淫嫖娼行为之所以被禁止，很大原因就是因为它会滋生其他犯罪，有偿手淫同样能够收获暴利，导致其往往被黑社会性质组织控制，容易滋生黑社会性质犯罪，影响公共安全，从业人员往往也是沾染毒品、赌博等恶习，纵容此种卖淫活动，同样会变相导致其他犯罪的滋生。其次，有偿手淫行为同样有伤风化、败坏社会风气，这点是毋庸置疑的。再次，有学者认为不会产生性病传播危害[2]笔者对此不予认同，因为性病如梅毒、淋病等均为传染性极强的疾病，一般接触就容易感染，而提供手淫服务也需要接触性器官，同样会导致性病的传播。综上，有偿手淫行为如性交卖淫一样同样具有严重社会危害性。
（2）法律解释角度。许多司法人员总希望在法律的字面上找出适用根据，若找不到便认为法律有缺陷、不妥当，这实际上是对法律、法律适用的严重误解。刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。刑法分则所表述的犯罪类型虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限。即使立法者当初根本没有想象到的事实，经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中；或者相反。”[3]刑法条文没有给卖淫下定义，但卖淫一词有一个固定的核心，没有固定的界限。卖淫的本质含义是性交易 在一般情况下表现为异性之间以性交方式为内容的性交易，但在某些情况下也包括同性之间的性交易，其行为方式也包括口交、手淫、肛交等。将手淫包含在卖淫方式之中，并不违反卖淫的核心含义。[4]
（3）法律的社会指引作用角度。卖淫行为一般具有很强的隐蔽性，卖淫场所往往冠以按摩、推拿、洗浴等正当经营项目，司法机关查处卖淫嫖娼活动的难度较大。如果手淫行为不认定为卖淫行为，色情从业人员可以以只进行手淫而没有性交为由逃避法律的制裁，这将更加不利于司法机关的查处打击，进而纵容色情活动的蔓延。实际情况也是如此，在本案李某等人被无罪撤诉后，广东一些色情场所已经公然打出了“打飞机”、“波推”等服务项目的广告，如不将手淫认定为卖淫，将向社会传递错误信号，不利于法律引导积极向上、健康文明的社会风气的形成。
我国立法、司法机关目前暂未对手淫行为是否应当归为“卖淫嫖娼”行为做出明确解释，根据罪行法定原则，应该认同“法无明文规定不为罪”，既然刑法没有明确的法律规定，就不应当认为是犯罪。但如前文所述，卖淫行为的本质是性交易，卖淫方式的变化掩盖不了其性交易的本质，有偿手淫造成的社会危害性同样严重，应将手淫有偿认定为卖淫行为，鉴于目前司法机关对有偿手淫的处罚已经产生争议，亟需“两高”出台相关司法解释。
注释：
[1]张军，《刑法分则及配套规定新释新解》，人民法院出版社，1556页。
[2]刘玉珊，《从广东省首例提供手淫服务刑事案说开去》，《法制与社会》2011第8期，第196-197页。
[3]张明楷：《刑法定与刑法解释》，北京大学出版社，2009年版，第221页。
[4]万建成、张云波，《提供手淫服务能否认定为卖淫》，《中国检察官》2012年第9期，第48页。
（作者通讯地址：永康市人民检察院，浙江 永康 321300）