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对比文件中记载的没有被无效宣告请求人指定作为现有技术的技术方案，也应当是本领域技术人员应当能够知晓的技术方案，可以用于界定本领域技术人员的技术水平，在创造性判断中也应当予以考虑。
在专利创造性判断中，对比文件是一个重要的概念。在专利复审和专利审判中，很多当事人对对比文件还有错误认识。本文拟结合专利授权确权审判实践中的情况，以及国外专利创造性判断中的实践情况，对专利创造性判断中的对比文件进行研究。
一、现有技术与对比文件的关系
对比文件与现有技术是有关联但不相同的概念，但我国有些行政判决和司法判决并未明确加以区分。例如，在北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第1007号熊以恒、马家骥与国家知识产权局专利复审委员会、大连市旅顺石油机械设备厂涉及到名称为“液力偶合器正车减速箱”的实用新型专利权无效行政纠纷案中，一审判决书中如此表述：“《审查指南》第四部分第六章2.2（2）关于现有技术的数量规定：对于实用新型而言，一般情况下可以引用一篇或者两篇现有技术评价其创造性。根据上述规定，在实用新型创造性审查中，审查指南并未禁止引用两篇以上的现有技术来评价其创造性。”“被告采用附件3、4作为现有技术并结合公知常识来评价本专利的创造性，并未违反上述规定。”在该判决书中，将“对比文件的数量”表述为“现有技术的数量”，将“一篇或者两篇对比文件”表述为“一篇或者两篇现有技术”，将“附件3、4作为对比文件”表述为“附件3、4作为现有技术”。这表明在实践中常常在用语上没有明确区分现有技术和对比文件。现有技术公开的方式除了出版公开，还有使用公开。如果是出版公开，则现有技术所记载文献则被称为对比文件，对比文件是记载现有技术内容的载体。美国《审查指南》第2141条第III的规定更加深入地指出，现有技术不能局限于被应用的对比文件，还包括本领域技术人员的理解。
二、对比文件的全面理解
对比文件如果是专利说明书，其中往往会记载多项技术方案。在有的案件中，当事人往往会明确指出其中记载的哪些技术方案作为现有技术与争议专利进行对比。在专利复审阶段，如果对比文件中记载的技术方案，当事人没有提及，是否能作为现有技术使用，在实践中存在争议。
在实践中，一般对比文件中记载的技术方案有多个，具体以哪一个技术方案作为创造性评价的现有技术，需要予以明确。如果不明确，专利权人无法有针对性地进行答辩，可能导致专利复审委员会的行政程序不符合听证原则。在北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第1384号、北京市高级人民法院（2008）高行终字第710号王训明与国家知识产权局专利复审委员会、江苏智思机械制造有限公司涉及到名称为“一种烟片微波回软的方法”的发明专利权无效行政纠纷案中，一审法院认为：“但从口头审理记录表看，其仅笼统记载第三人主张以附件2与附件5结合评价本专利权利要求1、2的创造性，并没有明确记载是以附件5中的哪部分内容与附件2结合，因此在没有相关证据予以证明的情况下，被告仅以原告及其出席口头审理的代理人在口头审理记录表上签字为由，主张原告已经被告知了审查决定所采用的证据和证据的结合方式，原告就证据5中直接润片回潮的技术方案已经陈述了意见，没有事实依据，本院不予支持。”一审法院因此撤销专利复审委员会的决定，二审维持了一审的判决。
但在专利创造性判断中，即使无效宣告请求人没有将对比文件中记载的某些技术方案作为现有技术主张无效，但记载在对比文件中的技术方案应当属于本领域技术人员能够掌握的现有技术，在创造性判断中一律不予考虑并不符合对本领域技术人员的要求。在北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1250号、北京市高级人民法院（2010）高行终字第1507号西安安特高压电器有限公司与国家知识产权局专利复审委员会、西安神电电器有限公司涉及到名称为“可触摸式过电压保护器”的实用新型专利权无效行政纠纷案中，对比文件2说明书中文译文第15页第3段中的技术方案与本专利权利要求1的技术方案相同，但无效宣告请求人没有据此处记载的技术方案主张本专利权利要求1不具备新颖性或者创造性，因此专利复审委员会在第14312号无效宣告请求审查决定中对该技术方案不予考虑。按照请求原则，该技术方案在本专利新颖性判断中不予考虑是有法律依据的，但在创造性判断中，判断者不仅仅要考虑无效宣告请求人要求进行对比的技术方案，还应当站在本领域技术人员的角度，全面考虑对比文件记载的全部技术方案，在对比文件2说明书中文译文第15页第3段已经完全公开了本专利权利要求1的技术方案的情况下，本领域技术人员应当能够知晓此技术方案，因此，本专利的技术方案相对于本领域技术人员应当是显而易见的。如果对此不予理睬，反而认定本专利相对于本领域技术人员是非显而易见的，就严重降低了本领域技术人员的认知标准。这个案例也从侧面表明，即使是专利复审委员会的审查员，有时也没有严格按照本领域技术人员的应有标准在进行创造性判断，往往只是依据当事人提供并指明的技术方案进行创造性判断。
欧洲专利局对上述情形的处理有明确的规定。根据欧洲专利局上诉委员会已有的《案例法》，在T 56/87， OJ 1990， 188； T 768/90， T 223/94，T 115/96， T 717/96， T 414/98等案件中，欧洲专利局上诉委员会认为，正如本领域技术人员将会做的那样，现有技术文献中公开的技术应当在整体上予以考虑。为了从中获得区别于整个文献的技术启示的技术信息，将文献中的某些部分从整个内容中隔离出来是武断的，不恰当的。在T 95/90案中，欧洲专利局上诉委员会认为，如果没有什么能够阻止本领域技术人员那样做，则应当认为同一文献中不同部分的内容能够被结合。
三、陈旧文献与对比文件
在有的案件中，无效宣告请求人或专利复审委员会使用的对比文件是多年前的文献，在这种案件中，有当事人往往会主张过于陈旧的文献不应作为对比文件使用。陈旧文献是否可以作为对比文件使用，欧洲专利局汇编的《判例法》中有较多的判例，可以为我国所借鉴。 原则上，任何《欧洲专利公约》第54（2）条规定的现有技术都可以作为判断创造性的现有技术使用。因此欧洲专利局上诉委员会有些判例认为，可以使用陈旧的在先出版物作为最接近现有技术来认定客观技术问题。在T 69/94案中，欧洲专利局上诉委员会也指出，《欧洲专利公约》第54（2）条规定的现有技术包括所有可能被公众接触的技术，很明确地没有时间限制。因此，一份出版日期在争议专利的申请日20年前的文献，其中陈旧技术在本技术领域不再使用，其中包含一项在争议专利申请时的不被本领域技术人员认可的技术启示，并不能简单地被认为不能作为最接近的现有技术。在T 113/00案中，欧洲专利局上诉委员会指出对通过对陈旧的技术进行明显的改进并不使已知的技术主题具备创造性。上诉委员会在T 153/97案中也明确指出，只是因为一个文件出版了30年本领域技术人员就不会使用它是没有足够合理的理由的。
然而，欧洲专利局上诉委员会在有些案例中认为有些对比文件因为技术太过时，或者因为有公知的缺陷以至于本领域技术人员甚至不会尝试改进它，不能成为现实的起点。在T 1000/92案中，欧洲专利局上诉委员会并不同意选择文献（1）作为最接近的现有技术，因为在这份文件在发明申请日前30年左右就公开出版了，其中的方法有明显的和公知缺陷，本领域技术人员不会试图改进这样一个陈旧的方法。在T 616/93案中，欧洲专利局上诉委员会也持相同观点。欧洲专利局上诉委员会在T 1019/99案中并没有认定一个专利优先权日的5年前出版的一个对比文件不构成现有技术，即使是在一个快速发展的技术领域例如数字图像处理领域。即使对比文件的具体情况表明其出版后就被遗忘在角落里，但上诉委员会也认为可能存在各种难以想象的技术或者经济理由阻碍了对比文件出版后的及时应用，5年时间并不算多，尤其是还要考虑对现有技术的教导的应用。在另一个判例中，有一个对比文件已经被本领域技术人员遗忘超过20年，从未被讨论过，也没有作为改进基础使用过，事实上本领域技术人员不可能从中得到技术启示，上诉委员会认为其不可能作为最接近的现有技术，不能用于作为确定客观技术问题的基础。
在美国，对比文件的年代并不足以成为反驳创造性认定的理由。在1977年美国的关税与专利上诉法院审理的In re Wright案（569 F.2d 1124， 1127）中，关税和专利上诉法院认为100年前的专利文件也能作为对比文件与其他对比文件结合以否定发明申请的创造性。在1988年Ex parte Meyer案（6 USPQ2d 1966）中，美国专利商标局的专利上诉委员会也认为对比文件之间的时间长度并不能否定二者之间结合的可能性。
四、小结
对比文件是记载有现有技术的载体，在实践中既应当注意二者的关联，也应当注意二者的区别。对比文件中记载的没有被无效宣告请求人指定作为现有技术的技术方案，也应当是本领域技术人员应当能够知晓的技术方案，可以用于界定本领域技术人员的技术水平，在创造性判断中也应当予以考虑。一般来讲，陈旧文献应当可以作为对比文件使用，但本领域技术人员是否能够从其中得到技术启示，则不能一概而论，需要结合个案事实具体分析。
在专利创造性判断中，对比文件是一个重要的概念。在专利复审和专利审判中，很多当事人对对比文件还有错误认识。本文拟结合专利授权确权审判实践中的情况，以及国外专利创造性判断中的实践情况，对专利创造性判断中的对比文件进行研究。
一、现有技术与对比文件的关系
对比文件与现有技术是有关联但不相同的概念，但我国有些行政判决和司法判决并未明确加以区分。例如，在北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第1007号熊以恒、马家骥与国家知识产权局专利复审委员会、大连市旅顺石油机械设备厂涉及到名称为“液力偶合器正车减速箱”的实用新型专利权无效行政纠纷案中，一审判决书中如此表述：“《审查指南》第四部分第六章2.2（2）关于现有技术的数量规定：对于实用新型而言，一般情况下可以引用一篇或者两篇现有技术评价其创造性。根据上述规定，在实用新型创造性审查中，审查指南并未禁止引用两篇以上的现有技术来评价其创造性。”“被告采用附件3、4作为现有技术并结合公知常识来评价本专利的创造性，并未违反上述规定。”在该判决书中，将“对比文件的数量”表述为“现有技术的数量”，将“一篇或者两篇对比文件”表述为“一篇或者两篇现有技术”，将“附件3、4作为对比文件”表述为“附件3、4作为现有技术”。这表明在实践中常常在用语上没有明确区分现有技术和对比文件。现有技术公开的方式除了出版公开，还有使用公开。如果是出版公开，则现有技术所记载文献则被称为对比文件，对比文件是记载现有技术内容的载体。美国《审查指南》第2141条第III的规定更加深入地指出，现有技术不能局限于被应用的对比文件，还包括本领域技术人员的理解。
二、对比文件的全面理解
对比文件如果是专利说明书，其中往往会记载多项技术方案。在有的案件中，当事人往往会明确指出其中记载的哪些技术方案作为现有技术与争议专利进行对比。在专利复审阶段，如果对比文件中记载的技术方案，当事人没有提及，是否能作为现有技术使用，在实践中存在争议。
在实践中，一般对比文件中记载的技术方案有多个，具体以哪一个技术方案作为创造性评价的现有技术，需要予以明确。如果不明确，专利权人无法有针对性地进行答辩，可能导致专利复审委员会的行政程序不符合听证原则。在北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第1384号、北京市高级人民法院（2008）高行终字第710号王训明与国家知识产权局专利复审委员会、江苏智思机械制造有限公司涉及到名称为“一种烟片微波回软的方法”的发明专利权无效行政纠纷案中，一审法院认为：“但从口头审理记录表看，其仅笼统记载第三人主张以附件2与附件5结合评价本专利权利要求1、2的创造性，并没有明确记载是以附件5中的哪部分内容与附件2结合，因此在没有相关证据予以证明的情况下，被告仅以原告及其出席口头审理的代理人在口头审理记录表上签字为由，主张原告已经被告知了审查决定所采用的证据和证据的结合方式，原告就证据5中直接润片回潮的技术方案已经陈述了意见，没有事实依据，本院不予支持。”一审法院因此撤销专利复审委员会的决定，二审维持了一审的判决。
但在专利创造性判断中，即使无效宣告请求人没有将对比文件中记载的某些技术方案作为现有技术主张无效，但记载在对比文件中的技术方案应当属于本领域技术人员能够掌握的现有技术，在创造性判断中一律不予考虑并不符合对本领域技术人员的要求。在北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1250号、北京市高级人民法院（2010）高行终字第1507号西安安特高压电器有限公司与国家知识产权局专利复审委员会、西安神电电器有限公司涉及到名称为“可触摸式过电压保护器”的实用新型专利权无效行政纠纷案中，对比文件2说明书中文译文第15页第3段中的技术方案与本专利权利要求1的技术方案相同，但无效宣告请求人没有据此处记载的技术方案主张本专利权利要求1不具备新颖性或者创造性，因此专利复审委员会在第14312号无效宣告请求审查决定中对该技术方案不予考虑。按照请求原则，该技术方案在本专利新颖性判断中不予考虑是有法律依据的，但在创造性判断中，判断者不仅仅要考虑无效宣告请求人要求进行对比的技术方案，还应当站在本领域技术人员的角度，全面考虑对比文件记载的全部技术方案，在对比文件2说明书中文译文第15页第3段已经完全公开了本专利权利要求1的技术方案的情况下，本领域技术人员应当能够知晓此技术方案，因此，本专利的技术方案相对于本领域技术人员应当是显而易见的。如果对此不予理睬，反而认定本专利相对于本领域技术人员是非显而易见的，就严重降低了本领域技术人员的认知标准。这个案例也从侧面表明，即使是专利复审委员会的审查员，有时也没有严格按照本领域技术人员的应有标准在进行创造性判断，往往只是依据当事人提供并指明的技术方案进行创造性判断。
欧洲专利局对上述情形的处理有明确的规定。根据欧洲专利局上诉委员会已有的《案例法》，在T 56/87， OJ 1990， 188； T 768/90， T 223/94，T 115/96， T 717/96， T 414/98等案件中，欧洲专利局上诉委员会认为，正如本领域技术人员将会做的那样，现有技术文献中公开的技术应当在整体上予以考虑。为了从中获得区别于整个文献的技术启示的技术信息，将文献中的某些部分从整个内容中隔离出来是武断的，不恰当的。在T 95/90案中，欧洲专利局上诉委员会认为，如果没有什么能够阻止本领域技术人员那样做，则应当认为同一文献中不同部分的内容能够被结合。
三、陈旧文献与对比文件
在有的案件中，无效宣告请求人或专利复审委员会使用的对比文件是多年前的文献，在这种案件中，有当事人往往会主张过于陈旧的文献不应作为对比文件使用。陈旧文献是否可以作为对比文件使用，欧洲专利局汇编的《判例法》中有较多的判例，可以为我国所借鉴。 原则上，任何《欧洲专利公约》第54（2）条规定的现有技术都可以作为判断创造性的现有技术使用。因此欧洲专利局上诉委员会有些判例认为，可以使用陈旧的在先出版物作为最接近现有技术来认定客观技术问题。在T 69/94案中，欧洲专利局上诉委员会也指出，《欧洲专利公约》第54（2）条规定的现有技术包括所有可能被公众接触的技术，很明确地没有时间限制。因此，一份出版日期在争议专利的申请日20年前的文献，其中陈旧技术在本技术领域不再使用，其中包含一项在争议专利申请时的不被本领域技术人员认可的技术启示，并不能简单地被认为不能作为最接近的现有技术。在T 113/00案中，欧洲专利局上诉委员会指出对通过对陈旧的技术进行明显的改进并不使已知的技术主题具备创造性。上诉委员会在T 153/97案中也明确指出，只是因为一个文件出版了30年本领域技术人员就不会使用它是没有足够合理的理由的。
然而，欧洲专利局上诉委员会在有些案例中认为有些对比文件因为技术太过时，或者因为有公知的缺陷以至于本领域技术人员甚至不会尝试改进它，不能成为现实的起点。在T 1000/92案中，欧洲专利局上诉委员会并不同意选择文献（1）作为最接近的现有技术，因为在这份文件在发明申请日前30年左右就公开出版了，其中的方法有明显的和公知缺陷，本领域技术人员不会试图改进这样一个陈旧的方法。在T 616/93案中，欧洲专利局上诉委员会也持相同观点。欧洲专利局上诉委员会在T 1019/99案中并没有认定一个专利优先权日的5年前出版的一个对比文件不构成现有技术，即使是在一个快速发展的技术领域例如数字图像处理领域。即使对比文件的具体情况表明其出版后就被遗忘在角落里，但上诉委员会也认为可能存在各种难以想象的技术或者经济理由阻碍了对比文件出版后的及时应用，5年时间并不算多，尤其是还要考虑对现有技术的教导的应用。在另一个判例中，有一个对比文件已经被本领域技术人员遗忘超过20年，从未被讨论过，也没有作为改进基础使用过，事实上本领域技术人员不可能从中得到技术启示，上诉委员会认为其不可能作为最接近的现有技术，不能用于作为确定客观技术问题的基础。
在美国，对比文件的年代并不足以成为反驳创造性认定的理由。在1977年美国的关税与专利上诉法院审理的In re Wright案（569 F.2d 1124， 1127）中，关税和专利上诉法院认为100年前的专利文件也能作为对比文件与其他对比文件结合以否定发明申请的创造性。在1988年Ex parte Meyer案（6 USPQ2d 1966）中，美国专利商标局的专利上诉委员会也认为对比文件之间的时间长度并不能否定二者之间结合的可能性。
四、小结
对比文件是记载有现有技术的载体，在实践中既应当注意二者的关联，也应当注意二者的区别。对比文件中记载的没有被无效宣告请求人指定作为现有技术的技术方案，也应当是本领域技术人员应当能够知晓的技术方案，可以用于界定本领域技术人员的技术水平，在创造性判断中也应当予以考虑。一般来讲，陈旧文献应当可以作为对比文件使用，但本领域技术人员是否能够从其中得到技术启示，则不能一概而论，需要结合个案事实具体分析。