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摘要：《合同法》第121条规定的因第三人原因造成的违约中未对“第三人”的范围加以界定，致使对其理解有所争议；学界大多采限制说，司法界则基于合同相对性原则排除第三人的责任或以第三人原因抗辩，但也并非不做任何限制地加以适用。《合同法》第121条的适用，可以通过第三人原因构成不可抗力、适用过错责任原则的合同中、第三人侵害债务人人身或财产权（包括债权）等情形下予以排除。在因第三人引发的安全保障义务问题上，目前只能在现行责任竞合理论的背景下，由当事人自己选择是提起违约之诉还是侵权之诉，法院根据当事人的诉由进行审判。
关键词：第三人原因 《合同法》第121条 违约 安全保障义务 责任竞合
一、问题的提出
根据合同法理论，合同关系具有相对性，即一般情况下，一方不履行义务，只能要求相对方而非第三人承担相应责任。但实践中合同关系常常涉及第三人，因第三人原因而违约的情形也较常见、复杂，对此，我国《合同法》第121条作了规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷依照法律规定或者约定解决。” 就该条内容来看，其并未对“第三人的原因”的范围明确界定，这使人容易理解为只要是因第三人违约，债务人都要承担违约责任，不管该第三人是否与债务人有关系。而债务人承担责任后，必然会向第三人追偿。这样使得债务人的负担和责任加重了，而本应独立承担责任的第三人却逃避了法律的追究，违反了公平和诚实信用原则，且债务人向第三人追偿引起的重复诉讼也易造成诉讼资源的浪费。因此，如何界定 “第三人原因”的范围，如何正确理解《合同法》第121条的规定，对于实践中正确处理合同纠纷以保护当事人合法权益，维护市场秩序有序进行有着重要的意义。
二、“第三人原因”的范围
关于该“第三人原因”的界定，学界与司法界有不同的理解。
（一）学界的理解
学者一般都认为该条体现了合同相对性原则，即原则上，合同效力仅及于合同当事人，因第三人原因导致违约时，该第三人因并非合同当事人，故非违约方只能追究违约方的责任。[1]梁慧星教授也认为该条的立法用意在于防止在审判中法院动辄将第三人拉进来参加诉讼，最后纠纷双方没有承担责任，却由别的人承担责任，违反了合同的相对性，没有合理性。[2]因此，一方当事人因第三人原因违约时，应向对方承担违约责任。但若不加限制地适用该条，无疑加重了债务人的负担，故而有不少学者认为对该“第三人”的范围应进行限制。
对于第三人的范围，有学者认为，在解释上应包括履行辅助人和上级机关两类，因第三人违约时，主张借鉴《荷兰民法典》的规定，“为债之履行债务人利用他人服务时，债务人对他人的行为应像自己的行为一样负责”。[3]但也有学者对把履行辅助人归入第三人提出了质疑，且认为《合同法》第121条中的“第三人”应当是相对于另一个合同（其中的债务人是其债权人）的第三人。[4]
还有学者认识到了该条的特异性，认为“在大陆法系传统的理论上，债务人对于通常事变原则上是不负责任的，《合同法》突破了这一禁区，实为扩张违约责任的一个表现。”，且“在债务人被他人伤害致其不能履行合同等情况下，债务人不必向债权人承担违约责任。”[5]
上述学者们的观点都从不同角度对“第三人”或“第三人原因”的范围予以限制，但也有学者则主张废除该条。该学者认为“既然合同法在总体上属于合同构成，那么，当给付因第三人的原因遭遇障碍时，判断债务人是否构成违约，就应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务。……如果属于债务人所承接的债务范围，适用违约责任的一般规定即可，没有另行设置《合同法》第121条的必要。”[6]应该说，该学者从合同构成的角度来阐释该条曲解了合同相对性理论，有违意思自治原则，故应删除该条的观点有较强的解释力。但笔者认为，在目前《合同法》已经规定了该条，且合同当事人和法院在很长一段时期都可能援引该条的情况下，最重要的不是该条应不应该废除，而是如何准确理解与适用，以避免产生不当结果而损害当事人的合法权益。
（二）司法实践中的做法
目前，我国司法实践中对第121条的适用主要表现为：
1.直接套用该条以强调合同的相对性。笔者从北大法宝的数据库中搜集到的涉及《合同法》第121条的案例中发现，大多数判决都是按照字面含义来理解该条并直接套用。例如某人身损害赔偿纠纷上诉案中，客运车中途休息，旅客在某餐馆吃火锅期间，服务员向炉中加酒精不慎引起酒精燃烧，造成原告烧伤。对此，法院直接援引该条，判决客运公司对旅客承担违约责任。类似这样的裁判例很多。这些判决虽然在具体表述上有所不同，但都直接引用该条，认为因第三人原因造成违约，应由债务人向债权人承担违约责任，之后再依法律规定来解决与第三人之间的纠纷。
2.依据该条排除债务人把第三人原因作为免责事由的抗辩。在大多数案件中，法院则是引用该条来排除债务人以第三人原因作为免责事由的抗辩的。如某案例中，供货方的送货车在某电力公司施工工地遭到当地居民围堵，法院认为是电力公司未尽到协助送货车安全离开等合同附随义务，从而否定了电力公司第三人原因的抗辩。
由此可见，上述两种观点虽角度不同，但都强调合同的相对性原则。对于第三人的范围，就笔者所搜集到的案例来看，大致有连环买卖合同中的第三人、与债务人之间存在纠纷或合作关系或其他合同关系的第三人、政府主管部门的原因、不存在任何合同关系的第三人等。这些第三人的范围与上述学者所提出的第三人范围基本相同。
但针对标的物的犯罪行为、针对债务人人身的重大伤害等案件中，法院援引第121条的情形并不多见，这也表明司法实践中引用第121条不是无任何限制的。
三、对第121条的理解和适用
由上文可知，学界和司法实践在对第121条的理解和适用上，都有一个共同点，即有必要对该条作出限制。那么，如何正确理解和适用第121条呢？笔者认为，可以从以下几个方面考虑： 第一，若第三人的原因导致构成不可抗力，则应排除第121条的适用。就不可抗力，我国《合同法》第117条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。有学者认为该款中的“但书”部分，指的就是第121条，由此将“第三人的原因”排除在不可抗力之外。对此，法国民法则规定，如果合同的不履行系第三人的原因而引起，且具有不可预见性，不可抵御性，而债务人对之无担保责任，则同样构成债务人的免责事由。[7] 笔者赞同这一规定，即如果第三人的原因致使合同无法履行，且此种原因符合 “不可抗力”的构成要件，就应适用《合同法》第117条的规定，进而排除第121条的适用。
第二，在适用过错责任原则的合同中，例如保管、委托等债务人具有看管义务的合同，可以排除该条的适用。因为根据《合同法》的规定，此类合同中一方当事人承担责任的前提是保管不善、重大过失等，而《合同法》第121条的适用是在严格责任前提下，且基于《合同法》关于委托合同的规定，委托人通过行使介入权可以直接向第三人主张权利，这与第121条强调的合同相对性原则不一致。
第三，在考虑是否适用第121条时，应准确理解该条中的“违约”，且该“违约”确是直接因第三人的行为引起的才适用该条。例如储蓄类合同纠纷中，如果银行未尽到防范、安全保密义务等，虽存在第三人的介入，但其本身存在违约行为，只不过这类违约行为为第三人的介入提供了可乘之机，因此，此种情况下银行承担违约责任实际上是因其自身的违约事实，自然可排除第三人原因的免责。
第四，若合同当事人与导致违约的第三人没有任何法律联系，如第三人故意侵害债权，而使当事人无法履行合同。对于此种情形，我国《合同法》未规定该项制度，而《侵权责任法》也未明确将债权作为其保护的民事权益，因而有学者认为第121条中的“第三人原因”包括“第三人故意侵害债权”的情形，故由债务人承担违约责任。笔者则认为，《侵权责任法》保护的民事权益包括财产权、人身权及其他民事权益，债权作为一种财产权，理应与物权一样具有不可侵性；另外如果适用第121条，对第三人的侵权行为让债务人负责，必然会加重债务人的负担，有违公平和诚实信用原则。因此此情形下，应由第三人直接向债权人承担侵权责任。
对于第三人直接对当事人一方的财产或人身实施侵权行为致其无法履行合同的情形，如第三人绑架当事人或伤害其人身或毁坏标的物等。此种情况下，该第三人的行为对债务人是一般侵权行为；对债权人则导致其债权无法实现。债务人自然可以要求第三人承担侵权责任，但是否承担违约责任呢？对此，有学者认为依严格责任原则，债务人应承担违约责任，之后再向第三人行使追偿权。[8]也有学者主张，“在债务人被他人伤害致其不能履行合同等情况下，债务人不必向债权人承担违约责任”。[9]笔者赞同后一观点，一方面，此种情况下对债务人可能构成不可抗力而免责；另一方面，让此种情况下的债务人承担违约责任后再追偿，不仅浪费诉讼资源，且混淆了侵权法与合同法的适用界限。因债务人向第三人追偿的只能限于财产责任，其受到的人身伤害、精神损害如何追偿？
四、因第三人引发的安全保障义务问题
在第121条的理解和适用上，还有一个问题不能忽视，即第三人原因介入的违约或侵权中的安全保障义务问题。以旅馆服务合同纠纷为例，旅馆对住客负有合同法上的安全保护义务，同时也负有侵权法上的注意义务，即安全保障义务。这样，当第三人对住客的人身、财产实施侵害，而旅馆未尽到安全保障义务时，则遭遇两种责任的竞合问题。若受害人要求旅馆承担违约责任时，则按照《合同法》第121条的规定，旅馆直接承担责任，其为直接责任主体；而按照《侵权责任法》第37条要求旅馆承担侵权责任时，旅馆承担的是“相应的补充责任”，即旅馆非直接责任人，二是补充责任主体。由此，同一主体就同一事实因不同选择，在承担责任上也出现较大不同。例如著名的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，[10]当时法院按《合同法》要求宾馆承担违约责任，但若依现行《侵权责任法》，则可能宾馆只承担相应的补充赔偿责任。在涉及两种责任竞合的因第三人引发的安全保障义务纠纷中，适用《合同法》第121条与《侵权责任法》第37条的结果如此悬殊，恐怕是立法者未预想和期待的，那么，如何才能抹平这两者之间的差距呢？
对此，有学者认为此种情形下，侵权人的侵权责任应当与合同当事人的违约责任成立不真正连带债务，不应适用补充责任。[11]但该作者并未作明确区分何时适用不真正连带责任，何时适用补充责任。还有学者认为“如果不加修正地适用《合同法》第121条来解决此类纷争，就会在实质上造成安全保障义务的绝对化”，[12]故解决问题的出路只有一条，即删除第121条。
由此看来，《合同法》第121条和《侵权责任法》第37条之间的差距通过法理解释来消解不太可能，而删除第121条并不足以消解这一关系，也不具有现实意义。笔者以为，在目前这两条都存在并实施的前提下，在现行责任竞合理论的背景下，对于此种违反安全保障义务的责任竞合，只能由当事人自己选择是提起违约之诉还是侵权之诉，法院根据当事人的诉由进行审判。
参考文献：
[1] 王利明.合同法研究（第一卷）（修订版）[M].中国人民大学出版社.2011.119，韩世远.合同法学[M].高等教育出版社.2010.310
[2] 王立兵.关系论视阙下第三人违约问题研究[J].学术交流.2010（2）
[3] 韩世远.他人过错与合同责任[J].法商研究.1999（1）
[4] 同[2]王立兵文。
[5] 韩世远.合同法总论（第三版）[M].法律出版社.2011.599
[6] 解亘.论《合同法》第121条的存废[J].清华法学（京）.2012（5）
[7 耿卓.《合同法》第121条中“第三人”的理解与适用[J].贵州警官职业学院学报.2009（3）
[8] 张影.第三人原因违约及其责任承担[J].北方论丛.2002（6）
[9] 崔建远.合同法（第五版）[M].法律出版社.2010.307
[10] 参见《最高人民法院公报》2001年第2期。
[11] 丁亮华.附随保护义务的违反及其责任——乘客遭受第三人侵害时承运人的责任与范围.载于梁慧星主编：《民商法论丛》（第47卷），法律出版社2010年版，第67、73页。
[12] 解亘.论《合同法》第121条的存废[J].清华法学（京）.2012（5）
关键词：第三人原因 《合同法》第121条 违约 安全保障义务 责任竞合
一、问题的提出
根据合同法理论，合同关系具有相对性，即一般情况下，一方不履行义务，只能要求相对方而非第三人承担相应责任。但实践中合同关系常常涉及第三人，因第三人原因而违约的情形也较常见、复杂，对此，我国《合同法》第121条作了规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷依照法律规定或者约定解决。” 就该条内容来看，其并未对“第三人的原因”的范围明确界定，这使人容易理解为只要是因第三人违约，债务人都要承担违约责任，不管该第三人是否与债务人有关系。而债务人承担责任后，必然会向第三人追偿。这样使得债务人的负担和责任加重了，而本应独立承担责任的第三人却逃避了法律的追究，违反了公平和诚实信用原则，且债务人向第三人追偿引起的重复诉讼也易造成诉讼资源的浪费。因此，如何界定 “第三人原因”的范围，如何正确理解《合同法》第121条的规定，对于实践中正确处理合同纠纷以保护当事人合法权益，维护市场秩序有序进行有着重要的意义。
二、“第三人原因”的范围
关于该“第三人原因”的界定，学界与司法界有不同的理解。
（一）学界的理解
学者一般都认为该条体现了合同相对性原则，即原则上，合同效力仅及于合同当事人，因第三人原因导致违约时，该第三人因并非合同当事人，故非违约方只能追究违约方的责任。[1]梁慧星教授也认为该条的立法用意在于防止在审判中法院动辄将第三人拉进来参加诉讼，最后纠纷双方没有承担责任，却由别的人承担责任，违反了合同的相对性，没有合理性。[2]因此，一方当事人因第三人原因违约时，应向对方承担违约责任。但若不加限制地适用该条，无疑加重了债务人的负担，故而有不少学者认为对该“第三人”的范围应进行限制。
对于第三人的范围，有学者认为，在解释上应包括履行辅助人和上级机关两类，因第三人违约时，主张借鉴《荷兰民法典》的规定，“为债之履行债务人利用他人服务时，债务人对他人的行为应像自己的行为一样负责”。[3]但也有学者对把履行辅助人归入第三人提出了质疑，且认为《合同法》第121条中的“第三人”应当是相对于另一个合同（其中的债务人是其债权人）的第三人。[4]
还有学者认识到了该条的特异性，认为“在大陆法系传统的理论上，债务人对于通常事变原则上是不负责任的，《合同法》突破了这一禁区，实为扩张违约责任的一个表现。”，且“在债务人被他人伤害致其不能履行合同等情况下，债务人不必向债权人承担违约责任。”[5]
上述学者们的观点都从不同角度对“第三人”或“第三人原因”的范围予以限制，但也有学者则主张废除该条。该学者认为“既然合同法在总体上属于合同构成，那么，当给付因第三人的原因遭遇障碍时，判断债务人是否构成违约，就应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务。……如果属于债务人所承接的债务范围，适用违约责任的一般规定即可，没有另行设置《合同法》第121条的必要。”[6]应该说，该学者从合同构成的角度来阐释该条曲解了合同相对性理论，有违意思自治原则，故应删除该条的观点有较强的解释力。但笔者认为，在目前《合同法》已经规定了该条，且合同当事人和法院在很长一段时期都可能援引该条的情况下，最重要的不是该条应不应该废除，而是如何准确理解与适用，以避免产生不当结果而损害当事人的合法权益。
（二）司法实践中的做法
目前，我国司法实践中对第121条的适用主要表现为：
1.直接套用该条以强调合同的相对性。笔者从北大法宝的数据库中搜集到的涉及《合同法》第121条的案例中发现，大多数判决都是按照字面含义来理解该条并直接套用。例如某人身损害赔偿纠纷上诉案中，客运车中途休息，旅客在某餐馆吃火锅期间，服务员向炉中加酒精不慎引起酒精燃烧，造成原告烧伤。对此，法院直接援引该条，判决客运公司对旅客承担违约责任。类似这样的裁判例很多。这些判决虽然在具体表述上有所不同，但都直接引用该条，认为因第三人原因造成违约，应由债务人向债权人承担违约责任，之后再依法律规定来解决与第三人之间的纠纷。
2.依据该条排除债务人把第三人原因作为免责事由的抗辩。在大多数案件中，法院则是引用该条来排除债务人以第三人原因作为免责事由的抗辩的。如某案例中，供货方的送货车在某电力公司施工工地遭到当地居民围堵，法院认为是电力公司未尽到协助送货车安全离开等合同附随义务，从而否定了电力公司第三人原因的抗辩。
由此可见，上述两种观点虽角度不同，但都强调合同的相对性原则。对于第三人的范围，就笔者所搜集到的案例来看，大致有连环买卖合同中的第三人、与债务人之间存在纠纷或合作关系或其他合同关系的第三人、政府主管部门的原因、不存在任何合同关系的第三人等。这些第三人的范围与上述学者所提出的第三人范围基本相同。
但针对标的物的犯罪行为、针对债务人人身的重大伤害等案件中，法院援引第121条的情形并不多见，这也表明司法实践中引用第121条不是无任何限制的。
三、对第121条的理解和适用
由上文可知，学界和司法实践在对第121条的理解和适用上，都有一个共同点，即有必要对该条作出限制。那么，如何正确理解和适用第121条呢？笔者认为，可以从以下几个方面考虑： 第一，若第三人的原因导致构成不可抗力，则应排除第121条的适用。就不可抗力，我国《合同法》第117条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。有学者认为该款中的“但书”部分，指的就是第121条，由此将“第三人的原因”排除在不可抗力之外。对此，法国民法则规定，如果合同的不履行系第三人的原因而引起，且具有不可预见性，不可抵御性，而债务人对之无担保责任，则同样构成债务人的免责事由。[7] 笔者赞同这一规定，即如果第三人的原因致使合同无法履行，且此种原因符合 “不可抗力”的构成要件，就应适用《合同法》第117条的规定，进而排除第121条的适用。
第二，在适用过错责任原则的合同中，例如保管、委托等债务人具有看管义务的合同，可以排除该条的适用。因为根据《合同法》的规定，此类合同中一方当事人承担责任的前提是保管不善、重大过失等，而《合同法》第121条的适用是在严格责任前提下，且基于《合同法》关于委托合同的规定，委托人通过行使介入权可以直接向第三人主张权利，这与第121条强调的合同相对性原则不一致。
第三，在考虑是否适用第121条时，应准确理解该条中的“违约”，且该“违约”确是直接因第三人的行为引起的才适用该条。例如储蓄类合同纠纷中，如果银行未尽到防范、安全保密义务等，虽存在第三人的介入，但其本身存在违约行为，只不过这类违约行为为第三人的介入提供了可乘之机，因此，此种情况下银行承担违约责任实际上是因其自身的违约事实，自然可排除第三人原因的免责。
第四，若合同当事人与导致违约的第三人没有任何法律联系，如第三人故意侵害债权，而使当事人无法履行合同。对于此种情形，我国《合同法》未规定该项制度，而《侵权责任法》也未明确将债权作为其保护的民事权益，因而有学者认为第121条中的“第三人原因”包括“第三人故意侵害债权”的情形，故由债务人承担违约责任。笔者则认为，《侵权责任法》保护的民事权益包括财产权、人身权及其他民事权益，债权作为一种财产权，理应与物权一样具有不可侵性；另外如果适用第121条，对第三人的侵权行为让债务人负责，必然会加重债务人的负担，有违公平和诚实信用原则。因此此情形下，应由第三人直接向债权人承担侵权责任。
对于第三人直接对当事人一方的财产或人身实施侵权行为致其无法履行合同的情形，如第三人绑架当事人或伤害其人身或毁坏标的物等。此种情况下，该第三人的行为对债务人是一般侵权行为；对债权人则导致其债权无法实现。债务人自然可以要求第三人承担侵权责任，但是否承担违约责任呢？对此，有学者认为依严格责任原则，债务人应承担违约责任，之后再向第三人行使追偿权。[8]也有学者主张，“在债务人被他人伤害致其不能履行合同等情况下，债务人不必向债权人承担违约责任”。[9]笔者赞同后一观点，一方面，此种情况下对债务人可能构成不可抗力而免责；另一方面，让此种情况下的债务人承担违约责任后再追偿，不仅浪费诉讼资源，且混淆了侵权法与合同法的适用界限。因债务人向第三人追偿的只能限于财产责任，其受到的人身伤害、精神损害如何追偿？
四、因第三人引发的安全保障义务问题
在第121条的理解和适用上，还有一个问题不能忽视，即第三人原因介入的违约或侵权中的安全保障义务问题。以旅馆服务合同纠纷为例，旅馆对住客负有合同法上的安全保护义务，同时也负有侵权法上的注意义务，即安全保障义务。这样，当第三人对住客的人身、财产实施侵害，而旅馆未尽到安全保障义务时，则遭遇两种责任的竞合问题。若受害人要求旅馆承担违约责任时，则按照《合同法》第121条的规定，旅馆直接承担责任，其为直接责任主体；而按照《侵权责任法》第37条要求旅馆承担侵权责任时，旅馆承担的是“相应的补充责任”，即旅馆非直接责任人，二是补充责任主体。由此，同一主体就同一事实因不同选择，在承担责任上也出现较大不同。例如著名的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，[10]当时法院按《合同法》要求宾馆承担违约责任，但若依现行《侵权责任法》，则可能宾馆只承担相应的补充赔偿责任。在涉及两种责任竞合的因第三人引发的安全保障义务纠纷中，适用《合同法》第121条与《侵权责任法》第37条的结果如此悬殊，恐怕是立法者未预想和期待的，那么，如何才能抹平这两者之间的差距呢？
对此，有学者认为此种情形下，侵权人的侵权责任应当与合同当事人的违约责任成立不真正连带债务，不应适用补充责任。[11]但该作者并未作明确区分何时适用不真正连带责任，何时适用补充责任。还有学者认为“如果不加修正地适用《合同法》第121条来解决此类纷争，就会在实质上造成安全保障义务的绝对化”，[12]故解决问题的出路只有一条，即删除第121条。
由此看来，《合同法》第121条和《侵权责任法》第37条之间的差距通过法理解释来消解不太可能，而删除第121条并不足以消解这一关系，也不具有现实意义。笔者以为，在目前这两条都存在并实施的前提下，在现行责任竞合理论的背景下，对于此种违反安全保障义务的责任竞合，只能由当事人自己选择是提起违约之诉还是侵权之诉，法院根据当事人的诉由进行审判。
参考文献：
[1] 王利明.合同法研究（第一卷）（修订版）[M].中国人民大学出版社.2011.119，韩世远.合同法学[M].高等教育出版社.2010.310
[2] 王立兵.关系论视阙下第三人违约问题研究[J].学术交流.2010（2）
[3] 韩世远.他人过错与合同责任[J].法商研究.1999（1）
[4] 同[2]王立兵文。
[5] 韩世远.合同法总论（第三版）[M].法律出版社.2011.599
[6] 解亘.论《合同法》第121条的存废[J].清华法学（京）.2012（5）
[7 耿卓.《合同法》第121条中“第三人”的理解与适用[J].贵州警官职业学院学报.2009（3）
[8] 张影.第三人原因违约及其责任承担[J].北方论丛.2002（6）
[9] 崔建远.合同法（第五版）[M].法律出版社.2010.307
[10] 参见《最高人民法院公报》2001年第2期。
[11] 丁亮华.附随保护义务的违反及其责任——乘客遭受第三人侵害时承运人的责任与范围.载于梁慧星主编：《民商法论丛》（第47卷），法律出版社2010年版，第67、73页。
[12] 解亘.论《合同法》第121条的存废[J].清华法学（京）.2012（5）