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摘 要：诈骗犯罪侵害的客体为公私财物所有权，民事欺诈的目的在于意思表示或合同的履行利益，其制度价值则在于修复意思表示的瑕疵。诈骗罪作为典型的财产占有型犯罪，行为人应具有非法占有权利人财产的主观目的。主观目的属于意识领域，只有通过查明和综合分析客观行为和事实并进行推定。区分诈骗罪和民事欺诈的重要标准就是能否通过综合事实推定行为人存在非法占有目的。
关键词：套路嫖 诈骗罪 民事欺诈 非法占有目的
[基本案情]2017年9月，于某、黄某等人注册成立杭州御府美容有限公司，并开设杭州御府男士SPA俊颜馆（以下简称杭州御府SPA馆）。2017年11月20日起，于某等人以可以提供色情服务为诱饵，由张某和李某负责营销团队，采取打电话，散发美女图像卡片等方式对外宣传，吸引客户。在与客户交流过程中，营销人员通过“话术”诱导和暗示客户，让其误认为可以提供色情服务从而到店消费。客户到店后，由店内管家与营销人员、技师相互配合，用“话术”进行言语误导，并通过坐大腿等肢体接触暗示店内有色情服务，引诱客户充值办卡。客户交纳费用后，由技师给客户提供普通按摩服务，当客户意识被骗时，由店长罗某等人出面安抚，或者继续让客户误以为后期会有色情服务，或者以多送会员卡金额方式，不让客户退卡退款。骗取的充值消费被以股东分红，工资，提成方式分赃。截至2018年1月17日，于某，黄某等人共诈骗1452名被害人，涉案金额1557万多元。一审法院认为，杭州御府SPA馆根本不是以提供合格、高质量服务获取报酬的正常经营，而是以色情为诱饵，以按摩为幌子，掩盖骗人钱财的“套路嫖”行为，属于有预谋的诈骗犯罪行为。因不服一审判决，6名被告人均以不构成刑事犯罪为由提起上诉，目前该案仍在二审审理中。
第一种观点认为本案被告人的行为不构成诈骗罪，应当属于一种民事欺诈。杭州御府SPA馆未明确声称提供色情服务，不存在虚构事实的行为，也有多名客户声称不是为了享受性服务而办理的充值。公司具备真实的投资经营能力，有固定的经营场所，提供正规按摩服务，通过提供服务牟取经营利润，不是直接针对被害人财物的诈骗行为。其采取相关“话术”是店内服务促销的一种手段，公司具备随时退费的能力，不具有刑法上的非法占有目的。
第二种观点认为本案被告人的行为构成诈骗罪。杭州御府SPA馆使用“话术”诱惑客户充值办卡，使受害人误以为其能够提供色情服务，已经构成了以虚构事实和隐瞒真相使得受害人产生错误认识，其拒绝受害人要求退款的请求以及将充值消费进行分赃的后续行为，可以证明行为人具有非法占有受害人财物的目的，服务和办卡只是其犯罪手段和形式。行为人基于非法占有之目的，对被害人实施的诈害行为导致被害人失去了对充值钱款的所有权，符合诈骗罪构成要件，应科以刑罚处罚。
第三种观点认为本案被告人的行为属于民事欺诈还是诈骗罪重点在于认定其是否具有非法占有被害人财产的目的，应当根据杭州御府SPA馆提供服务的质量和价格，客户在发现套路后能否实际办理退款，客户办卡的主观意图是基于对色情服务的错误认识还是想要接受正规按摩服务等实际情况综合考量。诈骗罪与民事欺诈在客观行为的表现上具有共同特征，即行为人都是采取虚构事实或隐瞒真相使相对人陷入认识错误，并基于错误认识作出行为人希望发生之行为。不同的是诈骗罪的行为人所欲的是被害人的财物，民事欺诈的行为人所欲的是被害人作出特定意思表示。區分诈害行为的罪与非罪主要是认定行为人是否具有非法占有相对人财物的主观目的，这需要从行为人的客观行为如实施诈害的具体手段、方式、行为实施后的结果和表现等综合因素结合具体案件进行认定。
一、 诈骗罪的犯罪客体与民事欺诈的制度价值
犯罪的本质是对于重要的生活利益（人格尊严和维持人格发展所必需的个人利益，以及支持这些利益的社会、国家利益）事实上予以侵害或使其危害化的行为。[1]即犯罪是一种侵害法律保护利益的行为，这种法益就是犯罪客体。无论利益对象是人还是物，利益关系都是一种典型的社会关系，即在社会交往中，利益人与自身以外的特定或不特定主体的关系。法律调整的是社会关系，社会关系既包括平等主体之间的权利义务关系，也包括不平等主体之间的权利义务责任关系。法律制度的两个基本概念：秩序与正义，[2]正是通过法律规范调整社会关系实现的。刑法调整的是犯罪与刑罚之间的关系，具体来说是犯罪人与国家追诉权之间的保护性社会关系，即犯罪人对一定社会关系实施侵害，刑法对其行为进行否定性评价进而彰显刑法所保护的法益，并建构起刑法所追求的秩序与正义。[3]故犯罪客体具体到社会关系上是刑法所保护的、为犯罪所侵害的社会关系，是犯罪构成的必备要件之一，是区分罪与非罪的关键因素，是犯罪本质在法律适用中的具体化。
我国刑法第13条以列举的形式对分则各种犯罪行为的客体进行了明确表述。按照诈骗罪所属的财产型犯罪在刑法分则体系中的位置，其侵害的客体应当是公私财产所有权。刑法上的财产所有权与民法上的所有权并非一一对应关系，通说认为只要侵害到权利人对公私财物依自由意志为占有、使用、收益、处分权能（不一定基于所有权）之一即可成立对刑法上所有权的危害。[4]以公民个人财产权为例，财产权是一种消极的，对世的绝对法律关系。财产权的权利主体享有的权能可以通过对财产的事实占有和利用及处分实现，不需要第三人积极行为的配合。在财产权的法律关系中，义务主体只需要消极地对权利人权利地位的尊重和不侵犯即可。财产权的主体可以是单独的也可以是共同的，但其必须是确定的，但义务主体则是权利人之外的所有不特定主体，任何权利人外的主体均是义务。财产权人自取得权利之时即可依据自己的独立自由意志对财产进行任何形式的占有、使用、收益和处分，只要权利行使不损害社会公共利益和善良风俗，不侵害他人的合法权益即可。按照社会秩序与正义来说，个人合法取得的财产除非其本人意愿或法律上的明确规定才能让渡给相对人，前者如签订合同，后者如履行侵权责任或纳税义务。诈骗罪侵害的客体正是个人让渡合法财产应依据自愿或法定原因这一显明的社会秩序和正义。 在民法的概念体系中，欺诈属于意思表示制度，意思表示是法律行为的核心要素，法律行为又是私法自治的工具。民法首先从正面规定了一项合法有效的法律行为应当具备真实意思表示的要求，又在反面规定了因意思表示不真实导致法律行为效力瑕疵的救济制度。[5]因相对人或第三人实施欺诈，导致表意人对欺诈人虚构的事实和隐瞒的真相产生认识错误，并以该认识错误为动机作出相应意思表示的，民法赋予其撤销权，以解除不真实意思表示对表意人的约束力。故，民事欺诈的制度价值在于平衡私法自治，即表意人应当受自己真实意思表示的约束是私法自治的正面要求，如果其意思表示因他人过错欺诈行为导致不真实，表意人决定其意思的自由已不复存在，仍让其受约束显然与私法自治本意和公平原则不符。[6]
民法上的欺诈，依通说是指表意人因他人之欺骗行为陷于错误而为意思表示。[7]欺诈损害的是表意人自由决策权，是一种机会和起点的公平，欺诈人是否真正获利和表意人是否实际受损不是欺诈的必要构成要件。例如，A供货商谎称其储存的挪威进口三文鱼为国产三文鱼，B超市因信赖A的陈述与其订立了三文鱼购销合同，则无论合同约定的价格是否合理，履行结果是否顺畅，最终销售是否获利，B超市均可以欺诈为由对合同予以撤销。表意人受欺诈的结果是作出意思表示，这种意思表示是欺诈人所希望发生的，该意思表示可能导致表意人受到财产损失，也可能导致表意人财产不受损甚至发生增值。
根据诈骗罪的犯罪客体和民事欺诈制度价值的对比可以看出，前者直接侵害的是财产所有权，后者损害的是表意人的自由决策，属于动态的交易安全，而不属于静态的归属安全。虽然表意人基于欺诈作出的意思表示最终导致的也是财产权利的变动，但欺诈人的目的是表意人作出相应意思表示而非财产变动本身，不能将欺诈在民法上的目的与其经济意义上的目的相混淆。以合同这种典型法律行为为例，即使未受欺诈的合同对于双方而言也不可能完全等价有偿，表意人只要主观认为自己的给付与对方的对待给付具有平等性即可。要求合同一方不获取利益不符合合同的经济本质。所以与诈骗罪直接针对财产所有权，犯罪人获取相应财产利益不同，民事欺诈不能简单以财产所有权变动或行为人是否取得财产利益为标准加以认定。
二、 诈骗罪的构成要件与非法占有目的
犯罪客体具有高度抽象性，犯罪人侵害某一刑法保护的社会关系总是表现为一定客观外在事实特征，即犯罪构成的客观方面。[8]通说认为诈骗罪的客观构成要件为：行为人实施欺骗行为——受害人产生错误认识——受害人基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失，[9]各个客观行为之间具有层层递进式的因果联系。而主观方面，诈骗行为构成犯罪应当具有非法占有之目的。
首先，就行为人实施欺骗行为而言，积极作为的虚构事实和消极不作为的隐瞒真相，语言、文字和举动等明示和默示手段均可以构成欺骗。是否存在默示的欺骗应结合行为时、行为前乃至行为后的各种状态进行判断。行为人是否有实现承诺的某些行为不影响欺骗的成立，自始导致和增强维持错误认识均可以成立欺骗。[10]
其次，受害人基于行为人欺骗行为产生了错误认识，是诈骗客观行为的重要环节。受害人对行为人的诈骗行为全部确信或虽产生抽象怀疑，但在行为当时无法对事实真伪进行鉴别均可成立认识错误。只要欺骗行为与认识错误之间存在因果关系，即使被害人自己有一定的判断失误或过错，也不影响诈骗罪的成立。[11]
再次，受害人基于对认识错误的信赖，做出了财产处分并造成行为人或者第三人取得财产，受害人蒙受财产损失是诈骗行为人所追求的客观结果。受害人处分财产既要有将自己占有的财产移转给他人占有的行为，还必须具有意识到自己占有的财物或享有的财产性利益转移给对方占有或享有的意识，即处分行为与处分意识的主客观统一。[12]
最后，行为人取得受害人财产的占有并不是行为的终点，其不仅要对所骗取的财物进行事实上的占有，还要对财物排除他人占有和遵从财物本来的经济属性加以利用。行为人最终从取得财物占有并加以利用中获利，与之相对的是受害人则因失去财物占有和利用权能而遭受损失。行为人的获利和受害人的损失均来自对财物的占有支配和使用处分。
通过对诈骗罪客观构成要件的分析可见，与民事欺诈行为人通过欺骗行为造成相对人认识错误，并基于认识错误作出意思表示的客观表现不同的是，诈骗罪的客观结果是受害人最终基于错误认识作出的财产处分并造成行为人获得财产，自己受到损失。这种客观上的区别决定于行为人主观心态上的差异。诈骗罪行为人的欺骗行为及客观结果都是在非法占有他人财产这一目的支配下的行为，而民事欺诈行为人的欺骗行为及客观结果并没有直接非法占有他人财产的目的，行为人只是希望通过相对人之意思表示获取财产利益。这是诈骗罪与民事欺诈行为人在主观方面的本质区别。虽然我国刑法在诈骗罪的字面条文中并未明确“非法占有目的”，但通说认为，这是诈骗罪这一占有型财产犯罪的当然构成要件，是诈骗罪等系列欺骗型财产犯罪的题中之义。行为人基于故意实施的诈骗客观行为即可实现非法占有目的，诈骗罪是一种直接目的犯。[13]
非法占有目的是区分欺骗行为罪与非罪的重要因素，是诈骗罪的主观方面，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。即非法占有目的由“排除意思”和“利用意思”构成。排除意思是指达到可罚程度的妨害权利人利用财产的意思，利用意思是指遵从财物可能具有的用途进行利用和处分的意思。[14]非法是指行為人没有占有财产的合法根据，通常是指符合私法上财产法的权利取得或保有根据。
作为行为人的主观心态，在查明和认定上只能以行为人的客观行为来证明和推断。即要认定行为人是否具有非法占有目的必须以能够证明的事实和相关行为为基础加以推断。具体而言应坚持主客观一致的原则进行综合审查：行为人是否具备履行能力和条件;客观上的骗取行为;行为人事后态度及是否具有归还财物的意图。[15] 三、“套路嫖”案件罪与非罪的标准与认定
对于前述案例，相较而言，笔者更赞同第三种观点，理由如下：
第一，本案不能简单地从客观欺骗行为上认定行为人是否构成诈骗罪。被告人于某、黄某等人通过事前虚假宣传吸引客户到店体验，客户到店后伙同销售人员、技师使用“话术”或肢体接触等明示和默示的手段使客户产生店内可以提供色情服务的错误认识。在客户产生怀疑或发现上当后继续进行诱导的行为已经构成了客观欺骗行为。但由于诈骗罪和民事欺诈在欺骗行为上具有同质性，仅从是否存在欺骗行为无法明确本案罪与非罪的标准。
本案在认定行为人实施欺骗行为使相对人陷入认识错误并做出财产处分这一事实链条上，应当尽可能查明未报案客户充值办卡的真实目的，即使无法查明也应当坚持疑罪从无的原则，不能笼统地将充值办卡的1452名客户和1557万多元充值金额全部推定，系相对人基于对杭州御府SPA馆存在色情服务这一认识错误所为的财产处分。即便这些办卡充值的客户可能基于种种原因未报案，但无法排除其可能基于对正常按摩服务的需求办理充值办卡的合理怀疑。
第二，从客观行为综合推定是否存在非法占有目的。诈骗罪侵害的是财产权利人直接占有、利用财产价值的权益，这一客体贯彻于行为人进行犯罪准备、组织具体实施、事后掩饰分赃的全过程。这要求综合分析行为人整个行为流程上的事实和证据才能推定出行为人是否具有非法占有目的。具体到本案中，应当充分查明被告人在实施欺骗行为前的策划组织事实，与周边地段同种类服务价格和当地行业服务价格进行对比，杭州御府SPA馆提供的按摩服务是否明显高于平均水平。不必拘泥于被告人供述的事实和杭州御府SPA馆是否客观上具备正常经营和退款能力，而应该重点查明受害人办卡后能否获得正常按摩服务，是否可以办理退款。通过客观事实推定行为人是否存在非法占有目的，与行为人只以通过合同履行牟利为目的的民事欺诈相区别。
类似的推定方法在“酒托案”中也有运用，如果行为人以恋爱交往或一夜情为欺骗内容，使受害人陷入认识错误并进行酒水消费，如酒水价格与实际成本严重不符，行为人具有组织策划的明显预谋，则消费就只是形式和手段，骗取受害人财物才是行为人直接目的。反之如酒水价格符合市场价格，即使存在组织策划和欺骗内容，也只能认定为违反正常市场交易秩序的普通行政违法行为。行为人未明示附带相应目的的，则属于以履行合同获取利益的商业促销行为。[16]
第三，准确把握预付费服务合同的性质认定犯罪所得。应当认识到客户基于对杭州御府SPA馆存在色情服务产生认识错误，虽然在动机上属于违反法律的禁止性规定，存在一定过错，但客户与杭州御府SPA馆订立的预付费服务合同在合同法上却是有效的。因为基于何种动机订立合同对于合同有效性来说是不重要的，重要的是这种动机有没有受到相对人的欺诈。
预付费服务合同是指服务接收方通过预先支付费用，获得服务提供方在服务单价或总价上的折扣，并按照每次服务进行结算的合同。[17]故客户在充值办卡时一次性移转了储值货币的占有，在货币占有即所有的权利外观推定下，客户具有处分自己储值货币的处分意识和处分行为。在给付货币后，其享有的不再是货币的所有权，而是享有了针对杭州御府SPA馆的以按摩服务为给付内容的债权请求权。如果客户可以获得杭州御府SPA馆后续的正规按摩服务，或可以实际办理退款，其已经正常消费或实际退款部分不能认定为是被告人对客户全部储值的非法占有。这里被告人是否具有占有意识不能依据其口供陈述，而应当查明是否存在实际的正常消费和退款行为。反之如果确定被告人存在完全的非法占有目的，合同本身只是其犯罪手段和形式，其非法占有目的应当涵摄整个充值金额。
综上，“套路嫖”的套路是否构成诈骗罪，关键在于确定行为人是否存在非法占有目的，这一主观心态只能通过行为人事前、事中、事后的具体行为综合考量加以推定。行为明显直接指向受害人财产，合同只起掩饰作用，服务质量明显与对价不符，行为人既无实际或意愿履行合同，又拒绝退还充值金额的，应当认定为诈骗罪。反之，行为直接指向合同履行利益，合同本身即是行为目的，服务质量与对价基本相当，行为人有能力实际履行合同并存在退款事实的，应当认定为民事欺诈。
四、结语
客观行为具有复杂和多样性，欺骗行为既可以是基于非法占有他人财物目的而为，也可以是基于他人做出相应意思表示目的而为。准确把握罪与非罪的核心在于认识刑法所保护的法益和社会关系，即犯罪客体。行为人侵害犯罪客体总是具体表现为客观行为，而行为又必然受目的和意识支配，所以在认定某种欺骗行为是否构成诈骗罪时应当以查明的客观行为为基础事实推定行为人是否具有非法占有他人财物的目的。只有在非法占有目的支配下的欺骗行为侵害了权利人财产安全和支配利益，才满足犯罪构成要件，具有刑罚可罚性。
注释：
[1]参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第79页。
[2]参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第227页。
[3]参见周旺生：《法理学》，人民法院出版社2002年版，第194页。
[4]參见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第504页。
[5]民法典第143条明确规定，意思表示真实是民事法律行为有效要件之一。第148条明确规定以欺诈手段使对方做出不真实意思表示的民事法律行为可予以撤销。
[6]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（下）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第542页。
[7]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第423页。
[8]同前注[4]，第64页。
[9]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1000页。
[10]参见张明楷：《论诈骗罪的欺骗行为》，《甘肃政法学院学报》2005年5月。
[11]参见马卫军：《论诈骗罪中的被害人错误认识》，《当代法学》2016年第6期。
[12]参见柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，《东方法学》2017年第2期。
[13]参见陈兴良：《目的犯的法理探究》，《法学研究》2004年第3期。
[14]参见张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年第5期。
[15]参见李明：《诈骗罪中“非法占有目的”的推定规则》，《法学杂志》2013年第10期。
[16]参见郭慧丽、周力：《“酒托”行为应当以诈骗罪论处》，《中国检察官》2012年第4期。
[17]参见赵云：《我国预付费消费合同法律规制探析》，《中国政法大学学报》2013年第2期。
关键词：套路嫖 诈骗罪 民事欺诈 非法占有目的
[基本案情]2017年9月，于某、黄某等人注册成立杭州御府美容有限公司，并开设杭州御府男士SPA俊颜馆（以下简称杭州御府SPA馆）。2017年11月20日起，于某等人以可以提供色情服务为诱饵，由张某和李某负责营销团队，采取打电话，散发美女图像卡片等方式对外宣传，吸引客户。在与客户交流过程中，营销人员通过“话术”诱导和暗示客户，让其误认为可以提供色情服务从而到店消费。客户到店后，由店内管家与营销人员、技师相互配合，用“话术”进行言语误导，并通过坐大腿等肢体接触暗示店内有色情服务，引诱客户充值办卡。客户交纳费用后，由技师给客户提供普通按摩服务，当客户意识被骗时，由店长罗某等人出面安抚，或者继续让客户误以为后期会有色情服务，或者以多送会员卡金额方式，不让客户退卡退款。骗取的充值消费被以股东分红，工资，提成方式分赃。截至2018年1月17日，于某，黄某等人共诈骗1452名被害人，涉案金额1557万多元。一审法院认为，杭州御府SPA馆根本不是以提供合格、高质量服务获取报酬的正常经营，而是以色情为诱饵，以按摩为幌子，掩盖骗人钱财的“套路嫖”行为，属于有预谋的诈骗犯罪行为。因不服一审判决，6名被告人均以不构成刑事犯罪为由提起上诉，目前该案仍在二审审理中。
第一种观点认为本案被告人的行为不构成诈骗罪，应当属于一种民事欺诈。杭州御府SPA馆未明确声称提供色情服务，不存在虚构事实的行为，也有多名客户声称不是为了享受性服务而办理的充值。公司具备真实的投资经营能力，有固定的经营场所，提供正规按摩服务，通过提供服务牟取经营利润，不是直接针对被害人财物的诈骗行为。其采取相关“话术”是店内服务促销的一种手段，公司具备随时退费的能力，不具有刑法上的非法占有目的。
第二种观点认为本案被告人的行为构成诈骗罪。杭州御府SPA馆使用“话术”诱惑客户充值办卡，使受害人误以为其能够提供色情服务，已经构成了以虚构事实和隐瞒真相使得受害人产生错误认识，其拒绝受害人要求退款的请求以及将充值消费进行分赃的后续行为，可以证明行为人具有非法占有受害人财物的目的，服务和办卡只是其犯罪手段和形式。行为人基于非法占有之目的，对被害人实施的诈害行为导致被害人失去了对充值钱款的所有权，符合诈骗罪构成要件，应科以刑罚处罚。
第三种观点认为本案被告人的行为属于民事欺诈还是诈骗罪重点在于认定其是否具有非法占有被害人财产的目的，应当根据杭州御府SPA馆提供服务的质量和价格，客户在发现套路后能否实际办理退款，客户办卡的主观意图是基于对色情服务的错误认识还是想要接受正规按摩服务等实际情况综合考量。诈骗罪与民事欺诈在客观行为的表现上具有共同特征，即行为人都是采取虚构事实或隐瞒真相使相对人陷入认识错误，并基于错误认识作出行为人希望发生之行为。不同的是诈骗罪的行为人所欲的是被害人的财物，民事欺诈的行为人所欲的是被害人作出特定意思表示。區分诈害行为的罪与非罪主要是认定行为人是否具有非法占有相对人财物的主观目的，这需要从行为人的客观行为如实施诈害的具体手段、方式、行为实施后的结果和表现等综合因素结合具体案件进行认定。
一、 诈骗罪的犯罪客体与民事欺诈的制度价值
犯罪的本质是对于重要的生活利益（人格尊严和维持人格发展所必需的个人利益，以及支持这些利益的社会、国家利益）事实上予以侵害或使其危害化的行为。[1]即犯罪是一种侵害法律保护利益的行为，这种法益就是犯罪客体。无论利益对象是人还是物，利益关系都是一种典型的社会关系，即在社会交往中，利益人与自身以外的特定或不特定主体的关系。法律调整的是社会关系，社会关系既包括平等主体之间的权利义务关系，也包括不平等主体之间的权利义务责任关系。法律制度的两个基本概念：秩序与正义，[2]正是通过法律规范调整社会关系实现的。刑法调整的是犯罪与刑罚之间的关系，具体来说是犯罪人与国家追诉权之间的保护性社会关系，即犯罪人对一定社会关系实施侵害，刑法对其行为进行否定性评价进而彰显刑法所保护的法益，并建构起刑法所追求的秩序与正义。[3]故犯罪客体具体到社会关系上是刑法所保护的、为犯罪所侵害的社会关系，是犯罪构成的必备要件之一，是区分罪与非罪的关键因素，是犯罪本质在法律适用中的具体化。
我国刑法第13条以列举的形式对分则各种犯罪行为的客体进行了明确表述。按照诈骗罪所属的财产型犯罪在刑法分则体系中的位置，其侵害的客体应当是公私财产所有权。刑法上的财产所有权与民法上的所有权并非一一对应关系，通说认为只要侵害到权利人对公私财物依自由意志为占有、使用、收益、处分权能（不一定基于所有权）之一即可成立对刑法上所有权的危害。[4]以公民个人财产权为例，财产权是一种消极的，对世的绝对法律关系。财产权的权利主体享有的权能可以通过对财产的事实占有和利用及处分实现，不需要第三人积极行为的配合。在财产权的法律关系中，义务主体只需要消极地对权利人权利地位的尊重和不侵犯即可。财产权的主体可以是单独的也可以是共同的，但其必须是确定的，但义务主体则是权利人之外的所有不特定主体，任何权利人外的主体均是义务。财产权人自取得权利之时即可依据自己的独立自由意志对财产进行任何形式的占有、使用、收益和处分，只要权利行使不损害社会公共利益和善良风俗，不侵害他人的合法权益即可。按照社会秩序与正义来说，个人合法取得的财产除非其本人意愿或法律上的明确规定才能让渡给相对人，前者如签订合同，后者如履行侵权责任或纳税义务。诈骗罪侵害的客体正是个人让渡合法财产应依据自愿或法定原因这一显明的社会秩序和正义。 在民法的概念体系中，欺诈属于意思表示制度，意思表示是法律行为的核心要素，法律行为又是私法自治的工具。民法首先从正面规定了一项合法有效的法律行为应当具备真实意思表示的要求，又在反面规定了因意思表示不真实导致法律行为效力瑕疵的救济制度。[5]因相对人或第三人实施欺诈，导致表意人对欺诈人虚构的事实和隐瞒的真相产生认识错误，并以该认识错误为动机作出相应意思表示的，民法赋予其撤销权，以解除不真实意思表示对表意人的约束力。故，民事欺诈的制度价值在于平衡私法自治，即表意人应当受自己真实意思表示的约束是私法自治的正面要求，如果其意思表示因他人过错欺诈行为导致不真实，表意人决定其意思的自由已不复存在，仍让其受约束显然与私法自治本意和公平原则不符。[6]
民法上的欺诈，依通说是指表意人因他人之欺骗行为陷于错误而为意思表示。[7]欺诈损害的是表意人自由决策权，是一种机会和起点的公平，欺诈人是否真正获利和表意人是否实际受损不是欺诈的必要构成要件。例如，A供货商谎称其储存的挪威进口三文鱼为国产三文鱼，B超市因信赖A的陈述与其订立了三文鱼购销合同，则无论合同约定的价格是否合理，履行结果是否顺畅，最终销售是否获利，B超市均可以欺诈为由对合同予以撤销。表意人受欺诈的结果是作出意思表示，这种意思表示是欺诈人所希望发生的，该意思表示可能导致表意人受到财产损失，也可能导致表意人财产不受损甚至发生增值。
根据诈骗罪的犯罪客体和民事欺诈制度价值的对比可以看出，前者直接侵害的是财产所有权，后者损害的是表意人的自由决策，属于动态的交易安全，而不属于静态的归属安全。虽然表意人基于欺诈作出的意思表示最终导致的也是财产权利的变动，但欺诈人的目的是表意人作出相应意思表示而非财产变动本身，不能将欺诈在民法上的目的与其经济意义上的目的相混淆。以合同这种典型法律行为为例，即使未受欺诈的合同对于双方而言也不可能完全等价有偿，表意人只要主观认为自己的给付与对方的对待给付具有平等性即可。要求合同一方不获取利益不符合合同的经济本质。所以与诈骗罪直接针对财产所有权，犯罪人获取相应财产利益不同，民事欺诈不能简单以财产所有权变动或行为人是否取得财产利益为标准加以认定。
二、 诈骗罪的构成要件与非法占有目的
犯罪客体具有高度抽象性，犯罪人侵害某一刑法保护的社会关系总是表现为一定客观外在事实特征，即犯罪构成的客观方面。[8]通说认为诈骗罪的客观构成要件为：行为人实施欺骗行为——受害人产生错误认识——受害人基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失，[9]各个客观行为之间具有层层递进式的因果联系。而主观方面，诈骗行为构成犯罪应当具有非法占有之目的。
首先，就行为人实施欺骗行为而言，积极作为的虚构事实和消极不作为的隐瞒真相，语言、文字和举动等明示和默示手段均可以构成欺骗。是否存在默示的欺骗应结合行为时、行为前乃至行为后的各种状态进行判断。行为人是否有实现承诺的某些行为不影响欺骗的成立，自始导致和增强维持错误认识均可以成立欺骗。[10]
其次，受害人基于行为人欺骗行为产生了错误认识，是诈骗客观行为的重要环节。受害人对行为人的诈骗行为全部确信或虽产生抽象怀疑，但在行为当时无法对事实真伪进行鉴别均可成立认识错误。只要欺骗行为与认识错误之间存在因果关系，即使被害人自己有一定的判断失误或过错，也不影响诈骗罪的成立。[11]
再次，受害人基于对认识错误的信赖，做出了财产处分并造成行为人或者第三人取得财产，受害人蒙受财产损失是诈骗行为人所追求的客观结果。受害人处分财产既要有将自己占有的财产移转给他人占有的行为，还必须具有意识到自己占有的财物或享有的财产性利益转移给对方占有或享有的意识，即处分行为与处分意识的主客观统一。[12]
最后，行为人取得受害人财产的占有并不是行为的终点，其不仅要对所骗取的财物进行事实上的占有，还要对财物排除他人占有和遵从财物本来的经济属性加以利用。行为人最终从取得财物占有并加以利用中获利，与之相对的是受害人则因失去财物占有和利用权能而遭受损失。行为人的获利和受害人的损失均来自对财物的占有支配和使用处分。
通过对诈骗罪客观构成要件的分析可见，与民事欺诈行为人通过欺骗行为造成相对人认识错误，并基于认识错误作出意思表示的客观表现不同的是，诈骗罪的客观结果是受害人最终基于错误认识作出的财产处分并造成行为人获得财产，自己受到损失。这种客观上的区别决定于行为人主观心态上的差异。诈骗罪行为人的欺骗行为及客观结果都是在非法占有他人财产这一目的支配下的行为，而民事欺诈行为人的欺骗行为及客观结果并没有直接非法占有他人财产的目的，行为人只是希望通过相对人之意思表示获取财产利益。这是诈骗罪与民事欺诈行为人在主观方面的本质区别。虽然我国刑法在诈骗罪的字面条文中并未明确“非法占有目的”，但通说认为，这是诈骗罪这一占有型财产犯罪的当然构成要件，是诈骗罪等系列欺骗型财产犯罪的题中之义。行为人基于故意实施的诈骗客观行为即可实现非法占有目的，诈骗罪是一种直接目的犯。[13]
非法占有目的是区分欺骗行为罪与非罪的重要因素，是诈骗罪的主观方面，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。即非法占有目的由“排除意思”和“利用意思”构成。排除意思是指达到可罚程度的妨害权利人利用财产的意思，利用意思是指遵从财物可能具有的用途进行利用和处分的意思。[14]非法是指行為人没有占有财产的合法根据，通常是指符合私法上财产法的权利取得或保有根据。
作为行为人的主观心态，在查明和认定上只能以行为人的客观行为来证明和推断。即要认定行为人是否具有非法占有目的必须以能够证明的事实和相关行为为基础加以推断。具体而言应坚持主客观一致的原则进行综合审查：行为人是否具备履行能力和条件;客观上的骗取行为;行为人事后态度及是否具有归还财物的意图。[15] 三、“套路嫖”案件罪与非罪的标准与认定
对于前述案例，相较而言，笔者更赞同第三种观点，理由如下：
第一，本案不能简单地从客观欺骗行为上认定行为人是否构成诈骗罪。被告人于某、黄某等人通过事前虚假宣传吸引客户到店体验，客户到店后伙同销售人员、技师使用“话术”或肢体接触等明示和默示的手段使客户产生店内可以提供色情服务的错误认识。在客户产生怀疑或发现上当后继续进行诱导的行为已经构成了客观欺骗行为。但由于诈骗罪和民事欺诈在欺骗行为上具有同质性，仅从是否存在欺骗行为无法明确本案罪与非罪的标准。
本案在认定行为人实施欺骗行为使相对人陷入认识错误并做出财产处分这一事实链条上，应当尽可能查明未报案客户充值办卡的真实目的，即使无法查明也应当坚持疑罪从无的原则，不能笼统地将充值办卡的1452名客户和1557万多元充值金额全部推定，系相对人基于对杭州御府SPA馆存在色情服务这一认识错误所为的财产处分。即便这些办卡充值的客户可能基于种种原因未报案，但无法排除其可能基于对正常按摩服务的需求办理充值办卡的合理怀疑。
第二，从客观行为综合推定是否存在非法占有目的。诈骗罪侵害的是财产权利人直接占有、利用财产价值的权益，这一客体贯彻于行为人进行犯罪准备、组织具体实施、事后掩饰分赃的全过程。这要求综合分析行为人整个行为流程上的事实和证据才能推定出行为人是否具有非法占有目的。具体到本案中，应当充分查明被告人在实施欺骗行为前的策划组织事实，与周边地段同种类服务价格和当地行业服务价格进行对比，杭州御府SPA馆提供的按摩服务是否明显高于平均水平。不必拘泥于被告人供述的事实和杭州御府SPA馆是否客观上具备正常经营和退款能力，而应该重点查明受害人办卡后能否获得正常按摩服务，是否可以办理退款。通过客观事实推定行为人是否存在非法占有目的，与行为人只以通过合同履行牟利为目的的民事欺诈相区别。
类似的推定方法在“酒托案”中也有运用，如果行为人以恋爱交往或一夜情为欺骗内容，使受害人陷入认识错误并进行酒水消费，如酒水价格与实际成本严重不符，行为人具有组织策划的明显预谋，则消费就只是形式和手段，骗取受害人财物才是行为人直接目的。反之如酒水价格符合市场价格，即使存在组织策划和欺骗内容，也只能认定为违反正常市场交易秩序的普通行政违法行为。行为人未明示附带相应目的的，则属于以履行合同获取利益的商业促销行为。[16]
第三，准确把握预付费服务合同的性质认定犯罪所得。应当认识到客户基于对杭州御府SPA馆存在色情服务产生认识错误，虽然在动机上属于违反法律的禁止性规定，存在一定过错，但客户与杭州御府SPA馆订立的预付费服务合同在合同法上却是有效的。因为基于何种动机订立合同对于合同有效性来说是不重要的，重要的是这种动机有没有受到相对人的欺诈。
预付费服务合同是指服务接收方通过预先支付费用，获得服务提供方在服务单价或总价上的折扣，并按照每次服务进行结算的合同。[17]故客户在充值办卡时一次性移转了储值货币的占有，在货币占有即所有的权利外观推定下，客户具有处分自己储值货币的处分意识和处分行为。在给付货币后，其享有的不再是货币的所有权，而是享有了针对杭州御府SPA馆的以按摩服务为给付内容的债权请求权。如果客户可以获得杭州御府SPA馆后续的正规按摩服务，或可以实际办理退款，其已经正常消费或实际退款部分不能认定为是被告人对客户全部储值的非法占有。这里被告人是否具有占有意识不能依据其口供陈述，而应当查明是否存在实际的正常消费和退款行为。反之如果确定被告人存在完全的非法占有目的，合同本身只是其犯罪手段和形式，其非法占有目的应当涵摄整个充值金额。
综上，“套路嫖”的套路是否构成诈骗罪，关键在于确定行为人是否存在非法占有目的，这一主观心态只能通过行为人事前、事中、事后的具体行为综合考量加以推定。行为明显直接指向受害人财产，合同只起掩饰作用，服务质量明显与对价不符，行为人既无实际或意愿履行合同，又拒绝退还充值金额的，应当认定为诈骗罪。反之，行为直接指向合同履行利益，合同本身即是行为目的，服务质量与对价基本相当，行为人有能力实际履行合同并存在退款事实的，应当认定为民事欺诈。
四、结语
客观行为具有复杂和多样性，欺骗行为既可以是基于非法占有他人财物目的而为，也可以是基于他人做出相应意思表示目的而为。准确把握罪与非罪的核心在于认识刑法所保护的法益和社会关系，即犯罪客体。行为人侵害犯罪客体总是具体表现为客观行为，而行为又必然受目的和意识支配，所以在认定某种欺骗行为是否构成诈骗罪时应当以查明的客观行为为基础事实推定行为人是否具有非法占有他人财物的目的。只有在非法占有目的支配下的欺骗行为侵害了权利人财产安全和支配利益，才满足犯罪构成要件，具有刑罚可罚性。
注释：
[1]参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第79页。
[2]参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第227页。
[3]参见周旺生：《法理学》，人民法院出版社2002年版，第194页。
[4]參见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第504页。
[5]民法典第143条明确规定，意思表示真实是民事法律行为有效要件之一。第148条明确规定以欺诈手段使对方做出不真实意思表示的民事法律行为可予以撤销。
[6]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（下）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第542页。
[7]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第423页。
[8]同前注[4]，第64页。
[9]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1000页。
[10]参见张明楷：《论诈骗罪的欺骗行为》，《甘肃政法学院学报》2005年5月。
[11]参见马卫军：《论诈骗罪中的被害人错误认识》，《当代法学》2016年第6期。
[12]参见柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，《东方法学》2017年第2期。
[13]参见陈兴良：《目的犯的法理探究》，《法学研究》2004年第3期。
[14]参见张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年第5期。
[15]参见李明：《诈骗罪中“非法占有目的”的推定规则》，《法学杂志》2013年第10期。
[16]参见郭慧丽、周力：《“酒托”行为应当以诈骗罪论处》，《中国检察官》2012年第4期。
[17]参见赵云：《我国预付费消费合同法律规制探析》，《中国政法大学学报》2013年第2期。