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摘 要：就业歧视的认定标准不仅是重要的理论问题，也是重要的司法实践问题。只有准确认定就业歧视，才能贯彻反就业歧视相关法，实现就业平等。就业歧视的认定标准理论在我国还在探索阶段。根据反就业歧视的司法实践来看，就业歧视的认定应凸显损害后果，淡化因果关系要件和主观要件，贯彻有损害就有赔偿的法律原则，只要劳动者的合法权益受到广义的就业歧视行为的侵害就应该得到法律的救济。
关键词：就业歧视；就业歧视的构成要件
导言
就业歧视现象在我国非常普遍，近几年发生的就业歧视案例涉及的歧视类型包括身高、乙肝病毒携带、地域、性别、长相、年龄、户籍、残疾、生育、基因、健康状况等多种类型。就业歧视不仅侵犯公民的平等就业权，而且使一些社会弱势群体被进一步边缘化，进而加剧社会冲突、破坏社会和谐。例如，2003年浙江大学农学系应届毕业生周一超参加了浙江省嘉兴市香洲区人民政府公务员招录考试，在顺利通过笔试和面试后，因体检查出乙肝小三阳而被拒绝录用。周一超因此对公务员录用工作的公正性产生怀疑，并产生报复心理，遂携带一把水果刀到政府办公楼将两名负责招录工作的人员刺伤，最终导致一人死亡、一人重伤。由此可见，一个不合理的制度可能引发难以估量的恶果。近几年所发生的就业歧视案例多成为普遍受关注的社会热点问题。公民的平等意识、权利意识逐渐提高，出台专门的反就业歧视的立法的呼声也越来越高。相比于就业歧视案例的多发以及社会公众对公平就业环境的期待，我国反就业歧视的立法和理论研究是滞后的。目前，我国还没有专门的反就业歧视法，只有在《劳动法》、《就业促进法》等中有少数几个反就业歧视的法律条款，且多是原则式规定，欠缺就业歧视的具体的认定标准、明确的法律责任和有效的救济途径。在反就业歧视法的基础理论研究方面也缺乏系统、深入、社会认可度高的研究成果。本文试图在就业歧视的认定标准方面做一些探索、为司法事务工作者提供一些参考。
一、就业歧视的概念
就业歧视的概念是反就业歧视法领域的基础概念之一。当前，对就业歧视概念的界定主要来自两个方面，一是国际法相关文件的界定，二是学者们基于法律实践的概括总结。总体上来说，就业歧视就是用人单位基于劳动者个体或群体的与个人工作能力或工作岗位性质无关的特征因素，而予以不合理的区别对待。
1.国际公约对就业歧视的定义
为了消除歧视，联合国和国际劳工组织通过了一系列以反就业歧视为主旨的国际公约，其中影响最大的是：反对种族歧视的《消除一切形式种族歧视国际公约》、反性别歧视的《消除对妇女一切形式歧视公约》以及国际劳工组织《1958年（就业和职业）歧视公约》（第111号）。这些公约对歧视的界定及各国反歧视的立法有重要的参考价值。而且，我国已经批准了这三个公约，这三个公约均已成为我国的法律渊源。
《1958（就业和职业）歧视公约》第1条规定，就本公约而言，“歧视”一词包括：①基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会平等或待遇平等；有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的其他此类区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等。②对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视。③就本公约而言，“就业”和“职业”二词所指包括获得职业培训、获得就业和特定职业，以及就业条款和条件。第4条规定，针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有关各人应有权向按照国家建立的主管机构提出申诉。第五条规定，①国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视。②凡会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）协商，确定为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施应不被视为歧视，这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担、或社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护和援助。
从以上规定可以看出，《1958（就业和职业）歧视公约》对就业歧视的界定非常全面，具体包括：①歧视的客观行为模式，即区别、排斥、限制或优惠。以上任何一种情形的出现都可以使就业歧视的行为要件得到满足；②损害后果，即取消或者损害平等。此处的平等不仅指机会平等，也包括结果平等；③歧视事由，包括种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等；④歧视领域，包括求职过程中的获得职业的权利，也包括履职过程中同工同酬的权利、休息休假的权利、获得职业培训的权利及参与公会等方面；⑤例外情况，基于工作内在需要的区别对待和旨在消除已存在的歧视的纠偏行动不视为歧视。
2.我国学者对就业歧视的定义
关于就业歧视的定义，在我国还没有统一的看法。考察国内学者对就业歧视的定义，就业歧视的概念有狭义说和广义说两类。狭义的就业歧视说是指求职者在就业录用的过程中受到不合理的区别对待。广义的就业歧视说采用《就业与职业歧视公约》的定义，不仅包括求职者在求职录用过程中所遭受的招聘歧视也包括受雇者在整个履职过程中及参与工会等方面所遭受的职业歧视。也就是说，广义的就业歧视不仅包括劳动力市场歧视，也包括工作场所歧视。其中，广义的就业歧视概念占主流。
二、就业歧视的构成要件
就业歧视的构成要件理论是反就业歧视法领域的基本理论问题，也是重要的司法实务问题，是在法律实践中认定就业歧视行为的关键。只有在准确认定就业歧视事实的基础上，才能依法对就业歧视行为实施处罚，对受歧视者给予法律救济。因此，禁止反就业歧视的事由只是反就业歧视的第一步，就业歧视的认定标准即就业歧视的构成要件问题才是法院依法处理相关案例，实施反就业歧视法，最终在全社会减少、消除歧视的核心问题。迄今，我国学者对就业歧视的构成要件的研究有限，且没有形成统一的认识。大体上，学者们的观点可以分为两要件说、三要件说和四要件说。就业歧视的三要件说在我国比较流行。例如： 张明华、刘玲玉认为，就业歧视的构成要件应包括三个方面：①存在就业歧视行为；②歧视行为是应受法律处罚的行为；③歧视行为对劳动者的合法权益造成损害。[1]
蔡定剑认为，就业歧视的类型分为直接歧视和间接歧视。直接歧视的构成要件有三个方面：①相同的情况受到不同的较差的区别对待；②受到区别对待是因为与职业要求无关的因素，如种族、肤色、家庭出身、性别、年龄、残疾等；③而且这种差别对待没有合理的理由和特别例外的原因。间接歧视是指某项规定、标准、做法看似中立、没有区别对待任何人或群体，但实际上却导致某人或某一群体受到不成比例的不利影响。间接歧视的认定方法是：①需要对不同群体进行比较，结果是受到不成比例的不利待遇；②证明两个群体之间的差别不是偶然发生的，主要是通过社会学的方法和数据说明的。[2]
就业歧视实际上是一种侵权行为，其侵害的客体是平等就业权、人身权利和财产权利。如果，借助民事法学上的侵权责任构成要件的理论框架，可以把就业歧视的一般构成要件概括为：就业歧视行为、损害后果、就业歧视行为和损害后果的因果关系。
1.就业歧视行为
就业歧视行为是指实施就业歧视的主体对实际的被雇佣者和求职者实施区别对待的不利益行为，此种区别对待是基于和工作性质无内在关联的个体或群体性特征，且没有正当理由。
（1）就业歧视行为是雇主或其雇员实施的行为。就业歧视行为的实施主体，主要包括两种：①雇主实施的侵害被歧视者平等就业权的不法行为。②用工单位的雇员在执行雇佣工作中实施的歧视其他雇员的不法行为，如骚扰行为。歧视行为是一种“区别、排斥、限制或优惠”的区别对待行为，其具体表现为：在求职、面试、工作条件和待遇、培训等方面对求职者或受雇佣者进行分类、区别、拒绝、限制或优惠。
（2）歧视行为在本质上具有违法性。违法性是就业歧视行为的本质特征。一般情况下，只有歧视行为人实施了反就业歧视法律所明确禁止的行为，才能认定为就业歧视，进而进入法律规制的程序。强调歧视行为的违法性，并不是说只有法律明确禁止的就业歧视行为才能进入诉讼程序，更不是说法律尚未规定的就业歧视类型就是合法的。我国法律明文禁止的就业歧视类型只有民族、种族、性别、宗教信仰、残疾这几种。法院往往对这几种歧视类别以外的诉讼，以各种理由不予受理，从而造成就业歧视的受害人得不到应有的法律救济。这也是就业歧视行为在我国十分普遍的重要原因。尽管如此，基于节约法律资源，维护法律权威的考虑，笔者仍认为强调歧视行为的违法性是十分必要的。这一原则也被许多国家反就业歧视的司法实践所认可。这就要求我国尽快出台反就业歧视的单行法或基本法，以便使反就业歧视的案件的受理和审判有法可依。
2.损害后果
损害后果是指不合理的差别对待已经或即将给求职者或受雇者带来某种不利性后果。就业歧视的损害后果往往以差别待遇体现出来，即在相同的情况下受到了较差的对待。待遇上的差别往往是重大的而不是细小的差别，如拒绝录用、薪酬待遇较差、不予培训的机会等。在直接歧视中，就业歧视的损害后果表现为求职者或受雇者在与他人相同的情况下受到比他人较差的待遇。在间接歧视中，就业歧视的损害后果表现为，看似中立的规定做法等使某一群体和其他群体相比受到不成比例的不利待遇。相同条件的人，是差别待遇的比较人。这一比较人可以是一个真实具体的人，如受歧视者比“比较人”更符合职位要求，却被拒绝录用，也可以是一个拟制的比较人，如被歧视的求职者被拒绝雇佣后，雇主仍在寻找条件相同或相似甚至是更低的人。就业歧视的损害后果有以下具体表现：
（1）人格尊严受到损害。就业歧视行为严重侵害了受歧视者的精神利益，即人格尊严。雇主基于和工作性质的内在需要无关的主观好恶、习惯随意的给求职者或受雇者以差别对待，实际上是把求职者和受雇者视为不平等的人，可以随意对待，严重侮辱受歧视者的人格。例如，基于性别、长相、身高、年龄等的就业歧视行为，都会让受歧视者感到严重的侮辱感，剥夺了个人发展的机会，加剧了人与人之间的不平等。
（2）平等就业机会的丧失和由此带来的物质损失。平等就业机会的丧失包括以下情形：一，剥夺受歧视者和其它劳动者公平竞争就业岗位的机会（如未经考核，因为身高而拒绝给于面试机会）；二，剥夺受歧视者和其它劳动者获得同样就业条件和待遇的机会（如因是女性而要求提前退休，因而只能获得较低的退休金）三，使受歧视者承受更多的负担而损害其平等就业的机会（如是少数民族而需要经过额外的考试才能入职）等。平等就业机会的丧失不仅发生在求职阶段，也包括雇佣期间，覆盖求职、录用、培训、工作待遇或条件、晋升、解聘等各个环节。
就业歧视的物质损失包括受歧视者人力财力的损耗和预期的物质利益的损失。
3.就业歧视行为和损害后果的因果关系
一方面，如果雇主基于民族、种族、性别、宗教信仰、残疾、年龄等因素而进行不合理的区别、排斥、限制或优惠等区别对待行为，该行为给求职者或受雇佣者造成利益损害，则构成就业歧视。另一方面，如果雇佣者不具有直接的歧视性目的，但看似中立的规定或做法损害具有某种特征的求职者或受雇者的平等就业权的，该措施与不利待遇的损害后果之间仍存在因果关系，仍构成就业歧视。
三、就业歧视的抗辩事由
就业歧视行为应受到法律规制，雇主和用人单位的用工自主权也应该受到法律的保护。反就业歧视法应当兼顾劳资双方的利益，即允许劳动者提出就业歧视的申诉，也给于雇主和用人单位以正当理由作为差别对待的抗辩事由。参照国外反就业歧视法的立法和司法实践，雇主或用人单位可以基于以下事由对就业歧视的指控进行抗辩。
1.真实职业资格
雇主或用人单位对就业歧视的指控最基本的抗辩事由就是真实职业资格。真实职业资格，在欧盟称为“确实的职业要求”（genuine occupational requirement），在美国成为“善意职业资格”（bona fide occupational qualification），在英国称为“真实职业资格” （genuine occupational qualification），在我国有些学者称为“工作相关资格”。真实职业资格的抗辩是指，雇主或用人单位设定的就业或职业要求对求职者或雇佣者进行了差别对待。用人单位可以证明该要求虽是差别对待，但该要求是工作性质的内在需要，并为实现工作目标所采取的适当和必要的手段。如针对女性的美容按摩会所出于保护顾客安全和隐私的需要只雇佣女性按摩师和美容师就可以归于真实职业资格。
2.对特殊群体的保护或纠偏行动
针对某些特殊群体的保护，例如对女性职员、在孕期和哺乳期间的女性职员的特殊性保护规定不应视为歧视。此外，针对在历史上或目前在劳动力市场或社会生活中处于弱势的某类受保护群体，在雇佣机会或晋升方面所采取的纠偏行动，不视为歧视。当然纠偏性行动必须是暂时的，一旦平衡的目标实现后就必须终结。
参考文献：
[1] 张明华，刘玲玉.《发就业歧视的经济法思考》〔J〕.《广东青年干部学院学报》，2009年第一期.
[2] 蔡定剑主编.《中国反就业歧视现状及反歧视对策》.中国社会科学出版社2007年版，第8-10页
作者简介：韩元元（1979～），女，山东济南人，法律硕士，2006年毕业于山东大学法学院，现就职于山东艺术学院公共课教学部，讲师。
关键词：就业歧视；就业歧视的构成要件
导言
就业歧视现象在我国非常普遍，近几年发生的就业歧视案例涉及的歧视类型包括身高、乙肝病毒携带、地域、性别、长相、年龄、户籍、残疾、生育、基因、健康状况等多种类型。就业歧视不仅侵犯公民的平等就业权，而且使一些社会弱势群体被进一步边缘化，进而加剧社会冲突、破坏社会和谐。例如，2003年浙江大学农学系应届毕业生周一超参加了浙江省嘉兴市香洲区人民政府公务员招录考试，在顺利通过笔试和面试后，因体检查出乙肝小三阳而被拒绝录用。周一超因此对公务员录用工作的公正性产生怀疑，并产生报复心理，遂携带一把水果刀到政府办公楼将两名负责招录工作的人员刺伤，最终导致一人死亡、一人重伤。由此可见，一个不合理的制度可能引发难以估量的恶果。近几年所发生的就业歧视案例多成为普遍受关注的社会热点问题。公民的平等意识、权利意识逐渐提高，出台专门的反就业歧视的立法的呼声也越来越高。相比于就业歧视案例的多发以及社会公众对公平就业环境的期待，我国反就业歧视的立法和理论研究是滞后的。目前，我国还没有专门的反就业歧视法，只有在《劳动法》、《就业促进法》等中有少数几个反就业歧视的法律条款，且多是原则式规定，欠缺就业歧视的具体的认定标准、明确的法律责任和有效的救济途径。在反就业歧视法的基础理论研究方面也缺乏系统、深入、社会认可度高的研究成果。本文试图在就业歧视的认定标准方面做一些探索、为司法事务工作者提供一些参考。
一、就业歧视的概念
就业歧视的概念是反就业歧视法领域的基础概念之一。当前，对就业歧视概念的界定主要来自两个方面，一是国际法相关文件的界定，二是学者们基于法律实践的概括总结。总体上来说，就业歧视就是用人单位基于劳动者个体或群体的与个人工作能力或工作岗位性质无关的特征因素，而予以不合理的区别对待。
1.国际公约对就业歧视的定义
为了消除歧视，联合国和国际劳工组织通过了一系列以反就业歧视为主旨的国际公约，其中影响最大的是：反对种族歧视的《消除一切形式种族歧视国际公约》、反性别歧视的《消除对妇女一切形式歧视公约》以及国际劳工组织《1958年（就业和职业）歧视公约》（第111号）。这些公约对歧视的界定及各国反歧视的立法有重要的参考价值。而且，我国已经批准了这三个公约，这三个公约均已成为我国的法律渊源。
《1958（就业和职业）歧视公约》第1条规定，就本公约而言，“歧视”一词包括：①基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会平等或待遇平等；有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的其他此类区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等。②对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视。③就本公约而言，“就业”和“职业”二词所指包括获得职业培训、获得就业和特定职业，以及就业条款和条件。第4条规定，针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有关各人应有权向按照国家建立的主管机构提出申诉。第五条规定，①国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应视为歧视。②凡会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）协商，确定为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施应不被视为歧视，这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担、或社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护和援助。
从以上规定可以看出，《1958（就业和职业）歧视公约》对就业歧视的界定非常全面，具体包括：①歧视的客观行为模式，即区别、排斥、限制或优惠。以上任何一种情形的出现都可以使就业歧视的行为要件得到满足；②损害后果，即取消或者损害平等。此处的平等不仅指机会平等，也包括结果平等；③歧视事由，包括种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等；④歧视领域，包括求职过程中的获得职业的权利，也包括履职过程中同工同酬的权利、休息休假的权利、获得职业培训的权利及参与公会等方面；⑤例外情况，基于工作内在需要的区别对待和旨在消除已存在的歧视的纠偏行动不视为歧视。
2.我国学者对就业歧视的定义
关于就业歧视的定义，在我国还没有统一的看法。考察国内学者对就业歧视的定义，就业歧视的概念有狭义说和广义说两类。狭义的就业歧视说是指求职者在就业录用的过程中受到不合理的区别对待。广义的就业歧视说采用《就业与职业歧视公约》的定义，不仅包括求职者在求职录用过程中所遭受的招聘歧视也包括受雇者在整个履职过程中及参与工会等方面所遭受的职业歧视。也就是说，广义的就业歧视不仅包括劳动力市场歧视，也包括工作场所歧视。其中，广义的就业歧视概念占主流。
二、就业歧视的构成要件
就业歧视的构成要件理论是反就业歧视法领域的基本理论问题，也是重要的司法实务问题，是在法律实践中认定就业歧视行为的关键。只有在准确认定就业歧视事实的基础上，才能依法对就业歧视行为实施处罚，对受歧视者给予法律救济。因此，禁止反就业歧视的事由只是反就业歧视的第一步，就业歧视的认定标准即就业歧视的构成要件问题才是法院依法处理相关案例，实施反就业歧视法，最终在全社会减少、消除歧视的核心问题。迄今，我国学者对就业歧视的构成要件的研究有限，且没有形成统一的认识。大体上，学者们的观点可以分为两要件说、三要件说和四要件说。就业歧视的三要件说在我国比较流行。例如： 张明华、刘玲玉认为，就业歧视的构成要件应包括三个方面：①存在就业歧视行为；②歧视行为是应受法律处罚的行为；③歧视行为对劳动者的合法权益造成损害。[1]
蔡定剑认为，就业歧视的类型分为直接歧视和间接歧视。直接歧视的构成要件有三个方面：①相同的情况受到不同的较差的区别对待；②受到区别对待是因为与职业要求无关的因素，如种族、肤色、家庭出身、性别、年龄、残疾等；③而且这种差别对待没有合理的理由和特别例外的原因。间接歧视是指某项规定、标准、做法看似中立、没有区别对待任何人或群体，但实际上却导致某人或某一群体受到不成比例的不利影响。间接歧视的认定方法是：①需要对不同群体进行比较，结果是受到不成比例的不利待遇；②证明两个群体之间的差别不是偶然发生的，主要是通过社会学的方法和数据说明的。[2]
就业歧视实际上是一种侵权行为，其侵害的客体是平等就业权、人身权利和财产权利。如果，借助民事法学上的侵权责任构成要件的理论框架，可以把就业歧视的一般构成要件概括为：就业歧视行为、损害后果、就业歧视行为和损害后果的因果关系。
1.就业歧视行为
就业歧视行为是指实施就业歧视的主体对实际的被雇佣者和求职者实施区别对待的不利益行为，此种区别对待是基于和工作性质无内在关联的个体或群体性特征，且没有正当理由。
（1）就业歧视行为是雇主或其雇员实施的行为。就业歧视行为的实施主体，主要包括两种：①雇主实施的侵害被歧视者平等就业权的不法行为。②用工单位的雇员在执行雇佣工作中实施的歧视其他雇员的不法行为，如骚扰行为。歧视行为是一种“区别、排斥、限制或优惠”的区别对待行为，其具体表现为：在求职、面试、工作条件和待遇、培训等方面对求职者或受雇佣者进行分类、区别、拒绝、限制或优惠。
（2）歧视行为在本质上具有违法性。违法性是就业歧视行为的本质特征。一般情况下，只有歧视行为人实施了反就业歧视法律所明确禁止的行为，才能认定为就业歧视，进而进入法律规制的程序。强调歧视行为的违法性，并不是说只有法律明确禁止的就业歧视行为才能进入诉讼程序，更不是说法律尚未规定的就业歧视类型就是合法的。我国法律明文禁止的就业歧视类型只有民族、种族、性别、宗教信仰、残疾这几种。法院往往对这几种歧视类别以外的诉讼，以各种理由不予受理，从而造成就业歧视的受害人得不到应有的法律救济。这也是就业歧视行为在我国十分普遍的重要原因。尽管如此，基于节约法律资源，维护法律权威的考虑，笔者仍认为强调歧视行为的违法性是十分必要的。这一原则也被许多国家反就业歧视的司法实践所认可。这就要求我国尽快出台反就业歧视的单行法或基本法，以便使反就业歧视的案件的受理和审判有法可依。
2.损害后果
损害后果是指不合理的差别对待已经或即将给求职者或受雇者带来某种不利性后果。就业歧视的损害后果往往以差别待遇体现出来，即在相同的情况下受到了较差的对待。待遇上的差别往往是重大的而不是细小的差别，如拒绝录用、薪酬待遇较差、不予培训的机会等。在直接歧视中，就业歧视的损害后果表现为求职者或受雇者在与他人相同的情况下受到比他人较差的待遇。在间接歧视中，就业歧视的损害后果表现为，看似中立的规定做法等使某一群体和其他群体相比受到不成比例的不利待遇。相同条件的人，是差别待遇的比较人。这一比较人可以是一个真实具体的人，如受歧视者比“比较人”更符合职位要求，却被拒绝录用，也可以是一个拟制的比较人，如被歧视的求职者被拒绝雇佣后，雇主仍在寻找条件相同或相似甚至是更低的人。就业歧视的损害后果有以下具体表现：
（1）人格尊严受到损害。就业歧视行为严重侵害了受歧视者的精神利益，即人格尊严。雇主基于和工作性质的内在需要无关的主观好恶、习惯随意的给求职者或受雇者以差别对待，实际上是把求职者和受雇者视为不平等的人，可以随意对待，严重侮辱受歧视者的人格。例如，基于性别、长相、身高、年龄等的就业歧视行为，都会让受歧视者感到严重的侮辱感，剥夺了个人发展的机会，加剧了人与人之间的不平等。
（2）平等就业机会的丧失和由此带来的物质损失。平等就业机会的丧失包括以下情形：一，剥夺受歧视者和其它劳动者公平竞争就业岗位的机会（如未经考核，因为身高而拒绝给于面试机会）；二，剥夺受歧视者和其它劳动者获得同样就业条件和待遇的机会（如因是女性而要求提前退休，因而只能获得较低的退休金）三，使受歧视者承受更多的负担而损害其平等就业的机会（如是少数民族而需要经过额外的考试才能入职）等。平等就业机会的丧失不仅发生在求职阶段，也包括雇佣期间，覆盖求职、录用、培训、工作待遇或条件、晋升、解聘等各个环节。
就业歧视的物质损失包括受歧视者人力财力的损耗和预期的物质利益的损失。
3.就业歧视行为和损害后果的因果关系
一方面，如果雇主基于民族、种族、性别、宗教信仰、残疾、年龄等因素而进行不合理的区别、排斥、限制或优惠等区别对待行为，该行为给求职者或受雇佣者造成利益损害，则构成就业歧视。另一方面，如果雇佣者不具有直接的歧视性目的，但看似中立的规定或做法损害具有某种特征的求职者或受雇者的平等就业权的，该措施与不利待遇的损害后果之间仍存在因果关系，仍构成就业歧视。
三、就业歧视的抗辩事由
就业歧视行为应受到法律规制，雇主和用人单位的用工自主权也应该受到法律的保护。反就业歧视法应当兼顾劳资双方的利益，即允许劳动者提出就业歧视的申诉，也给于雇主和用人单位以正当理由作为差别对待的抗辩事由。参照国外反就业歧视法的立法和司法实践，雇主或用人单位可以基于以下事由对就业歧视的指控进行抗辩。
1.真实职业资格
雇主或用人单位对就业歧视的指控最基本的抗辩事由就是真实职业资格。真实职业资格，在欧盟称为“确实的职业要求”（genuine occupational requirement），在美国成为“善意职业资格”（bona fide occupational qualification），在英国称为“真实职业资格” （genuine occupational qualification），在我国有些学者称为“工作相关资格”。真实职业资格的抗辩是指，雇主或用人单位设定的就业或职业要求对求职者或雇佣者进行了差别对待。用人单位可以证明该要求虽是差别对待，但该要求是工作性质的内在需要，并为实现工作目标所采取的适当和必要的手段。如针对女性的美容按摩会所出于保护顾客安全和隐私的需要只雇佣女性按摩师和美容师就可以归于真实职业资格。
2.对特殊群体的保护或纠偏行动
针对某些特殊群体的保护，例如对女性职员、在孕期和哺乳期间的女性职员的特殊性保护规定不应视为歧视。此外，针对在历史上或目前在劳动力市场或社会生活中处于弱势的某类受保护群体，在雇佣机会或晋升方面所采取的纠偏行动，不视为歧视。当然纠偏性行动必须是暂时的，一旦平衡的目标实现后就必须终结。
参考文献：
[1] 张明华，刘玲玉.《发就业歧视的经济法思考》〔J〕.《广东青年干部学院学报》，2009年第一期.
[2] 蔡定剑主编.《中国反就业歧视现状及反歧视对策》.中国社会科学出版社2007年版，第8-10页
作者简介：韩元元（1979～），女，山东济南人，法律硕士，2006年毕业于山东大学法学院，现就职于山东艺术学院公共课教学部，讲师。