今年3月27日，国务院新闻办举行以知识产权保护为主题的新闻发布会，吹响了保护知识产权的新号角。作为最严厉的处罚手段，刑事追究在保护知识产权中的地位举足轻重。然而，司法机关在运用这一手段打击犯罪过程中“证难取”、“损难估”、“罪难定”，却给知识产权保护前景蒙上一层阴影。
　　
　　证难取:52家侵权网站48家逃避了法律制裁
　　
　　几年前，深圳市盈宁科技有限公司一举投入2000多万元成功研发“富怡绣花图艺”设计软件，一经推出就受到市场青睐。然而，好景不长，两个月后，“富怡绣花图艺”销量直线下降。
　　很快，公司最为担忧的事情发生：盗版“富怡绣花图艺”惊现市场，价格仅为正版软件的十分之一。更让他们担心的事情接连发生，一套售价上万元的软件，不法之徒竟然将其解密放置到网上，会员下载一次仅仅收取一两百元。半年后，提供“富怡绣花图艺”下载服务的网站一下子达到52家，如燎原之火迅速蔓延全国，盈宁公司如临大敌。
　　“仅凭自身力量根本无法阻止盗版侵权的蔓延。”盈宁公司清晰地意识到这一点，遂向司法机关求助。不久，“江海绣花网”被反盗版专门机构锁定。然而，打击中却遇到几大司法难题。
　　首先，要想司法机关介入，前提是当事人必须提交侵权证据。然而，盗版软件常常安装在个人或单位电脑上，一般权利人不可能查封他人电脑，也就不可能查明上面是否存有盗版软件，获取侵权证据的惟一合法途径只有司法机关介入查缴。于是，国家司法程序启动的前提，与当事人难以提供侵权证据形成对立的矛盾，成为打击盗版软件司法实践的首要阻碍。这就如同“先有鸡，还是先有蛋”的争论一样，很难化解。
　　其次，即使司法机关启动侦查程序，现场取证也很困难，因为网络下载只要轻点一下“删除”键，侵权证据瞬间即可消失。查处网络盗版远不像查处盗版书那么简单，对涉嫌侵权企业进行调查，企业门卫一个电话打到办公楼，等执法人员赶到现场，涉嫌侵权软件就已经全部删除。
　　和“江海绣花网”落网相比，另外51家侵权网站查处过程就显得更为艰难。江苏省网络管理部门通过电信部门与用户签订的网络使用协议，以及上网纪录查出申请者身份证。然而经过鉴定，身份证是假冒的，名字也与网站上的不符。调查人员通过网站ＩＰ地址分析、手机所在地查询和电话侦讯等综合技术手段，判定“江海绣花网”网站位于海门市刘浩镇。
　　接下来的户籍调查，让调查人员喜出望外:身份证上的王某和网站上的王海兵不仅确有其人，而且是父子关系。当联合执法队赶到老王的杂货店时，店里电脑屏幕上显示的正是“江海绣花网”的网页，而网站上提供下载的软件都储存在移动硬盘里。铁证如山，王海兵不得不承认自己就是该网站站长。
　　盈宁公司查证王海兵在网上售卖该公司拥有著作权的软件2656套，并向司法机关要求其停止侵权、赔偿损失50万元及承担相应调查费用，追究其刑事责任。然而，侵权人王海兵辩称：“富怡绣花图艺”软件不是他破解的，他也是从网上下载后转载的；盈宁公司提供的“2656套”只是“江海绣花网”上的点击次数，而不能说明是成功下载的次数，更不能被认定为售卖的软件数量；52家网站都有“富怡绣花图艺”软件可供下载，盈宁公司销量下降也不能说成是他自己一人所为。
　　要确认王海兵构成犯罪，追究其刑事责任，必须获得其售卖软件2656套，破解软件密码，给企业造成50万元损失的一系列相关证据。要完善这一切证据，需要投入大量的人力、物力、财力和时间。此前，深圳南山区检察机关办结的中兴公司被侵犯商业秘密案，仅卷宗就多达48卷。因此，司法机关只有退而求其次：撤案，将此案转交行政执法部门处理。最后，这个被称为“江苏网络侵权第一案”的侵权人王海兵受到的处罚是：没收电脑主机、罚款1万元。
　　国内十几个省市共52家网站非法传播，最终受到法律追究的不过区区四家网站，而另外48家网站则逃避了法律的制裁。因为查处取证工作困难重重，两年过去了，至今仍然进展甚微。
　　这个案例充分说明，在现在这个社会里，由于计算机网络的快速发展，导致国家的法律法规暂时没有顾及到这个角落。因此，在保护知识产权这个问题上，即便在司法机关介入的情况下，仍然没有办法起到保护的作用，如果法律起不到应有的作用，那么仅仅依靠人们的自觉，仅仅依靠人们的自身的道德规范，是不是可以做到法律所做不到的事呢？答案一定是否定的“无规矩不成方圆”。不过，幸好这种现象不会太长久了，随着网络法规的普及，相信在不久的将来，这种现象会得到重视，但是就现在来说，这还是一道难以解开的题。
　　
　　损难估:两亿元研发成果被“抢”后仅获1%赔偿
　　
　　3月10日，深圳市检察院副检察长吕志峰告诉记者，近两年来，深圳市检察机关查处的知识产权侵权案中，近两成属于商业秘密侵权，而侵犯商业秘密罪的一个司法难点，就是对危害结果的认定困难。
　　2004年，“两高”出台《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将危害结果规定为：一是造成直接经济损失50万元;二是给商业秘密权利人造成其他严重危害后果。如何准确界定危害结果，曾一度让华为员工跳槽侵权案进退维谷。
　　华为公司，作为中国四大通信设备制造商之一，每年用于技术研发的资金都有数十亿元。2001年7月，从事光网研发的王志骏、刘宁、秦学军三人分别从华为辞职，当年11月就在上海联合投资50万元创办了上海沪科技术有限公司，主业为制造光传输设备，接着又从华为挖走20位研发人员。
　　随后，沪科与上海贝尔公司合作——两者合作成功之日，也就是华为两亿元光网研发投资泡汤之时。围绕3名跳槽者是否构成侵权犯罪，控辩双方展开了一场旷日持久的“马拉松式”激辩：控方认为给华为造成了其他严重后果；辩方否认的理由是光传输设备产品市场尚未饱和，赢利前景可观。
　　该案主訴检察官深圳市南山区检察院刑检科副科长魏军介绍，面对辩护人对直接损失及相关证据的质疑，公诉人不得不四次决定推迟提起公诉。最后，花费半年时间调查后，向法庭提交了四份报告，完成对“其他严重危害后果”的认定:一是华为公司研发费用审计报告;二是被告侵权产品销售调查报告;三是该项技术评估报告;四是排他性技术许可使用费报告。
　　华为员工20多人跳槽，最终受到法律制裁的只有三人。华为在向上海中院提起民事诉讼不到半个月，ＵＴ斯达康宣布以200万元人民币和分三年授予1500万美元期权的代价收购了沪科公司，而华为公司获得的赔偿，只是区区200万元人民币。
　　“一个掌握核心技术的员工跳槽，对于企业来说，无疑是一枚‘定时炸弹’，随时可以置企业于死地。”尽管案件早已审结，记者采访华为公司副总裁费敏时，仍不难感觉到他对跳槽侵权事件的恐惧。
　　在现在这个高科技的社会里，掌握着核心技术，无疑是捏住了公司或者单位的命脉，任何人只要拥有了这种资源，随时可以置公司于死地，或者给公司带来巨大的经济损失。而现有的法律对于这种盗取知识产权的隐性“偷窃”，却往往处罚得太轻了，这样造成的恶果就是随时会有人接二连三地进行这种隐性“偷窃”，如果对于这种盗窃不能在经济上给予重大的处罚，那么笔者认为还是会有人继续铤而走险，从事这种盗窃知识产权，却可以带来丰厚经济回报的隐性“偷窃”。
　　
　　罪难定:《司法鉴定书》与《专家意见书》相互“撞车”
　　
　　1998年初，上海流行饰品公司董事长方顺龙指使合作伙伴林耀章，从深圳树五金饰品厂挖走四位高级技工，利用深圳树厂开发的“爪链”专有技术，生产出一模一样的同类产品：圆底和平底爪链。截至案发的四年时间里，给被侵权厂家造成经济损失1160万元。
　　然而这一侵权案扑朔迷离，深圳宝安区公安分局和检察院对犯罪嫌疑人进行了侦查和起诉，一审法院却作无罪认定，再到二审法院又回到有罪认定。面对同样的事实和法律，如此反复，不仅令当事人如坐“过山车”，就连办案人员也感到不可思议。
　　案件之所以出现截然相反的结论，其焦点之一:树厂的爪链制造模具到底是不是公知技术？
　　此案经宝安区公安分局侦查，先后获取三组54份证据，形成了严密的证据锁链，证实方顺龙等六人构成侵犯商业秘密罪。经过长达一年的审查，宝安区检察院对此也予以认定。然而，2003年12月16日，宝安区法院一审以公诉方提交的“爪链技术为‘非公知技术’”的《司法鉴定书》存在“严重瑕疵”，及辩方提交的《专家意见书》否定其为“非公知技术”，判决方顺龙等六名被告人无罪，当庭释放。判决称：“在实质内容方面，针对华科知识产权鉴定中心出具的《鉴定书》所认可的非公知技术点，辩方提交的由上海模具技术资深专家委员会五位专家出具的《专家意见书》，以及模具专家丁松聚当庭的证言，都认为鉴定书所列的‘非公知技术点’均为模具行业的一般技术，出庭的鉴定人郑维智也认可这一说法，只是提出这些在模具行业公知技术和设计原理具体应用在爪链模具的设计制造上是‘非公知的技术’。因此，合议庭认为，该《司法鉴定书》据此认为被害人的爪链模具技术是不为公众所知悉的技术信息，结论过于牵强，难以令人信服。”
　　检察机关提出抗诉，二审法院又彻底推翻一审判决。《司法鉴定书》与《专家意见书》“撞车”，两者相互打架，并非此案独有，而是商业秘密侵权案中一个较为普遍的现象。司法鉴定程序，应由谁来启动？是由当事人还是司法机关？对相互冲突的司法鉴定，应如何确定其效力？又由谁来确定其效力？这一系列难题都有待国家立法机关在立法实践中创新和突破。
　　争论的焦点二：四名被告人是否负有保密义务？
　　一审法院认为：“商业秘密的保密义务乃是一种约定的合同义务而非法定义务。被害人未与四名被告人签订任何保密协议或保密条款，也未支付任何保密费用，因此，即使所谓的商业秘密成立，四名被告人并不对被害人的技术信息负有保密义务，也就不可能实施公诉机关所指控的侵犯商业秘密行为。”据此认为，四名被告人不负有为被害人保密的义务。公诉方出示了相关证人的证言、被害人陈述、四名被告人的供述，证实被害人对其技术采取的管理措施，体现在告诫员工该技术不得向外人扩散，不得将模具结构图及参数携带出厂；技术图纸有专人管理；厂区有谢绝参观的宣传牌……认为给四名被告人开出的工资平均高出其他工人两到三倍，本身就含有支付商业秘密保护义务的对价。
　　二审中，控方理由更为充足：四名被告人先后以父母有病等名义探亲离廠，假满后厂方多次联系其家人，均被告知去向不明。在这种情况下，不能以厂家未向其支付保密费用为由，拒绝承担保密义务。二审因此否定一审无罪判决，对六名被告人均作有罪判决。
　　这又是一个难以界定的难题，在围绕知识产权这个问题上，是不是公知技术，这个问题很关键，因为这将直接决定被告是否有罪，因此，《司法鉴定书》与《专家意见书》这两个都具备法律效应的司法鉴定，到底谁先谁后，就显得很重要，两份互相冲突的司法鉴定往往会把清晰的案件弄得混乱，所以这个问题，最后的处理就显得很仓促，无论哪方，只要败诉了，都会不服气。
　　另外，就这个案件来看，即便是二审，也显得很仓促，很多地方不合理，比如笔者认为，所谓的控方理由更为充足：四名被告人先后以父母有病等名义探亲离厂，假满后厂方多次联系其家人，均被告知去向不明。在这种情况下，不能以厂家未向其支付保密费用为由，拒绝承担保密义务。这个罪名就很牵强，如果仅仅是到假期结束未归，那么最多是开除或者辞退，最多是行政处罚，怎么能作为法律的罪名？笔者并不是故意给罪犯们翻案，只是觉得有必要提醒一下那些单位的领导注意，应当在签定工作合同的时候，注明有关保密的事宜，这样，即使他们想出卖公司的知识产权，也要掂量一下，自己是否会承担相应的法律责任，防患于未然，总好过于亡羊补牢。
　　保护知识产权的问题，绝不是一个小问题，这是一个关系到国家民族生存兴亡的大问题。如何从立法、司法以及行政执法等方面迅速提高反盗版反侵权的力度和能力，不仅关系到自主创新产业的生存与发展，而且事关中华民族的兴衰，只有全民普遍提高保护知识产权的意识，才能彻底让那些盗窃知识产权的人，没有了利益和市场，这样，才能真正做到保护知识产权。
　　编辑:舒迎