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内容提要：《刑法》第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪涉及“原案”犯罪人刑事责任认定问题，如果“原案”犯罪嫌疑人或被告人属于依法免除刑事责任或者刑事责任消灭的情形，行政执法人员不移交刑事案件，仍然构成该罪。
关键词：原案免除刑事责任刑事责任消灭
一、“原案”犯罪情节轻微，依照《刑法》的规定可能被免除刑事责任，行政执法人员查处到此类案件时徇私舞弊不移交，能否构成《刑法》第402条之罪
免除刑事责任是指行为人的行为已经构成犯罪，并且存在刑事责任，但是由于法定的原因，免除了行为人的刑事责任。我们认为，此种情况下的不移交仍然可以构成该罪。即使“原案”行为人被免除了刑事责任，但是免除刑事责任是以存在刑事责任为前提的，存在刑事责任意味着行为人的行为构成了犯罪，客观上只有确认行为人的行为构成了犯罪，才有可能有免除刑事责任的问题。依据《刑事诉讼法》第3条规定，“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力”。第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”由此可见，认定追究犯罪人的刑事责任是司法机关的专属权，任何其它机关或个人都无此种权力。
此外，有人会问，既然原案犯罪情节轻微，依照刑法规定可能被免除刑事责任，那么就有可能不符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的“情节严重”[1]构成要件，因而还是不应当追究原案行政执法人员不移交之罪的。笔者认为，这种认识有失偏颇：即使原案犯罪情节轻微，不满足司法解释情节严重的第1种情形，可能被免除刑事责任，但是，如果出现了司法解释第2－8种情节严重的情形，仍可以构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
二、“原案”已过追诉时效期限，或者犯罪嫌疑人已死亡，行政执法人员此种情形下的不移交案件的问题分析
“原案”已过追诉时效期限或者犯罪嫌疑人死亡，依据《刑法》和《刑事诉讼法》规定，就意味着犯罪嫌疑人或者被告刑事责任的消灭。刑事责任消灭是指行为人的行为已经构成犯罪，应负刑事责任，但由于法律规定的事由，使刑事责任归于消灭，国家不再追究或不能追究行为人的刑事责任，行为人也不再承担刑事责任。如果行政执法人员没有把已过追诉时效期限的案件移交司法机关，或者没有把犯罪人死亡的案件移交给司法机关处理，情节严重，是否构成该罪呢？有学者认为，此类案件，即使移交给司法机关处理，依照《刑事诉讼法》第86条规定，其处理结果无非是“不予立案”。这种移交之后的处理结果更多的是程序上意义或者说是形式上的意义。不移交此类案件引起的法律后果并不严重，不应当追究行政执法人员的刑事责任。我们认为，对此应当分以下情况处理：如果行政执法人员主观上并无徇私之意图，客观上并无舞弊之行为，只不过是工作上的懈怠疏忽，没有把刑事案件移交给司法机关，不应当认定为《刑法》第402条之罪，而应当由有关机关对责任人作出行政处分的决定。如果行政执法人员徇私舞弊不移交那些刑事责任消灭的“原案”，仍可以构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。具体理由如下：
第一，根据刑事责任理论和《刑事诉讼法》规定，案件当事人死亡，刑事责任消灭。司法机关就不能追究犯罪人刑事责任，已经追究的，应当撤销案件、或者不起诉、或者终止审理、或者宣告无罪。但是，这样的处理方式是否合理倒是一个值得思考的问题。因为在本案中，李某销售假药的行为已经构成生产、销售假药罪，刑事责任就已经产生，尽管其在案件未被发现时死亡而导致法律意义上的刑事责任归于消灭，司法机关不能通过给予犯罪人李某刑罚、非刑罚或者宣告行为构成犯罪来实现犯罪人的刑事责任，但是，对于李某违法所得、犯罪物品如何处理是一个必须明确的问题。我国《刑法》第64条有关于犯罪物品处理的规定，即犯罪分子所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪人所用的本人财物应当予以没收。但是，该条只适用于对犯罪分子量刑的阶段，此时犯罪人刑事责任已经进入到确认阶段。可见，该条并不适用于行政执法过程中，案件未被司法机关发现（此时犯罪人的刑事责任尚处于形成阶段，还没有进入到确定阶段）犯罪人就死亡这样情况下的犯罪物品处理，这不得不说是《刑法》规定之疏忽。如何处理我们上述情况？笔者认为有两种思路：一是对传统刑事责任理论加以改变，即刑事案件犯罪人死亡并不意味刑事责任的终结，司法机关仍应对犯罪造成的影响加以消除，以刑事裁决的形式对犯罪所得、或者用于犯罪的财物和违禁品作出处理。二是承认现状，犯罪人死亡一切刑事责任都消灭，不对犯罪所得，违禁品和犯罪物品处理。显然后一种措施行不通。犯罪人死亡并不意味刑事责任消灭这一观点主要基于以下考虑：
首先，我国《刑法》规定被判处死刑立即执行应当附加剥夺政治权利终身的做法就包含了犯罪人死亡仍应对犯罪人追究其它方面的刑事责任的思想。其次，不考虑犯罪人死亡时间都应当承担相应刑事责任的做法也是出于公平考虑。如果犯罪人在案发之前死亡刑事责任消灭，不追究其任何刑事责任，而在犯罪人被判处死刑同时剥夺权利终身，还要对犯罪所得、犯罪物品和违禁品刑事处理，这样，因为犯罪人死亡时间不同而给犯罪人的处遇差别如此之大，就难免给某些犯罪人可趁之机：他们明知其罪行极其严重会被处以死刑，罪行出现败露迹象时，为给近亲属留下一笔“财产”，可能会畏罪自杀。只是因犯罪人死亡时间不同，其承担刑事责任不同，这显然是不公平的。最后，即使行政执法过程中犯罪人死亡，司法机关不能通过给与犯罪人刑罚、非刑罚或者宣告行为构成犯罪来实现犯罪人的刑事责任，但是，司法机关仍然可以追究犯罪人的其它方面的刑事責任。这是由于犯罪人刑事责任实现方式的本质所决定的。从犯罪人的角度讲，刑事责任实现方式，也即其承担刑事责任的方式，即来回答犯罪人怎样来承担刑事责任。犯罪人承担刑事责任的实质是通过限制、剥夺犯罪人的权益和犯罪人生活上和名誉上产生不利影响，达到对犯罪行为的否定评价和犯罪人的谴责。所以，剥夺犯罪人的违法所得、犯罪物品和违禁品符合犯罪人承担刑事责任的实质，而不应考虑涉案犯罪人死亡时间。
第二，《刑法》第402条规定的实质，是为了惩处那些为了本人或者是某一小团体的利益，而私自放纵刑事犯罪的行为；徇私舞弊、亵渎职责是该罪的本质特征。行政执法人员担负着依法行政的职责，对执法过程中发现的行政违法案件应当依据法律规定进行处理，而对于超出其职责范围已经构成刑事案件依法由司法机关追究刑事责任的案件，行政执法人员无权处理，应当依据一定的司法程序移交给有关司法机关处理。对于那些徇私舞弊，以罚代刑，不移交刑事案件的行为应予惩处，从而保障国家权力机关职能的运作，尤其是维护国家行政执法人员在人民心目中的廉洁性和公正性之形象。因而，无论“原案”的犯罪人死亡与否，只要行政执法人员徇私舞弊，不移交该案件，都不能改变徇私舞弊不移交刑事案件罪这一本质。
综上所述，刑事责任的确定和追究是刑事司法活动的主要内容。犯罪人实施犯罪后客观上就产生了否定其犯罪行为和谴责犯罪人的可能性。而现代国家权力体系的构建要求刑事责任的追究是司法机关的专属权力，只有司法机关才能依据一定的程序而不是任何其他机关或者个人来行使该权力，这是权力分配和制约结果，更是现代法治国家基本要求。因此，《刑法》第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的“原案”中犯罪嫌疑人或者被告人有免除刑事责任或者刑事责任消灭的情况并不影响该罪的定性。
参考文献
[1]最高人民检察院颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定中，具体列举了徇私舞弊不移交罪情节严重的八种情形：(1)对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的：(2)三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及三名以上犯罪嫌疑人的；(3)司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；(4)以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；(5)行政执法部门领导阻止移交的；(6)隐瞒、毁灭证据、伪造材料、改变刑事案件性质的；(7)直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；(8)其他情节严重的情形。
河南科技大学法学院[471003]
中国人民大学行政管理系[100872]
责任编辑：苗红环
关键词：原案免除刑事责任刑事责任消灭
一、“原案”犯罪情节轻微，依照《刑法》的规定可能被免除刑事责任，行政执法人员查处到此类案件时徇私舞弊不移交，能否构成《刑法》第402条之罪
免除刑事责任是指行为人的行为已经构成犯罪，并且存在刑事责任，但是由于法定的原因，免除了行为人的刑事责任。我们认为，此种情况下的不移交仍然可以构成该罪。即使“原案”行为人被免除了刑事责任，但是免除刑事责任是以存在刑事责任为前提的，存在刑事责任意味着行为人的行为构成了犯罪，客观上只有确认行为人的行为构成了犯罪，才有可能有免除刑事责任的问题。依据《刑事诉讼法》第3条规定，“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力”。第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”由此可见，认定追究犯罪人的刑事责任是司法机关的专属权，任何其它机关或个人都无此种权力。
此外，有人会问，既然原案犯罪情节轻微，依照刑法规定可能被免除刑事责任，那么就有可能不符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的“情节严重”[1]构成要件，因而还是不应当追究原案行政执法人员不移交之罪的。笔者认为，这种认识有失偏颇：即使原案犯罪情节轻微，不满足司法解释情节严重的第1种情形，可能被免除刑事责任，但是，如果出现了司法解释第2－8种情节严重的情形，仍可以构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
二、“原案”已过追诉时效期限，或者犯罪嫌疑人已死亡，行政执法人员此种情形下的不移交案件的问题分析
“原案”已过追诉时效期限或者犯罪嫌疑人死亡，依据《刑法》和《刑事诉讼法》规定，就意味着犯罪嫌疑人或者被告刑事责任的消灭。刑事责任消灭是指行为人的行为已经构成犯罪，应负刑事责任，但由于法律规定的事由，使刑事责任归于消灭，国家不再追究或不能追究行为人的刑事责任，行为人也不再承担刑事责任。如果行政执法人员没有把已过追诉时效期限的案件移交司法机关，或者没有把犯罪人死亡的案件移交给司法机关处理，情节严重，是否构成该罪呢？有学者认为，此类案件，即使移交给司法机关处理，依照《刑事诉讼法》第86条规定，其处理结果无非是“不予立案”。这种移交之后的处理结果更多的是程序上意义或者说是形式上的意义。不移交此类案件引起的法律后果并不严重，不应当追究行政执法人员的刑事责任。我们认为，对此应当分以下情况处理：如果行政执法人员主观上并无徇私之意图，客观上并无舞弊之行为，只不过是工作上的懈怠疏忽，没有把刑事案件移交给司法机关，不应当认定为《刑法》第402条之罪，而应当由有关机关对责任人作出行政处分的决定。如果行政执法人员徇私舞弊不移交那些刑事责任消灭的“原案”，仍可以构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。具体理由如下：
第一，根据刑事责任理论和《刑事诉讼法》规定，案件当事人死亡，刑事责任消灭。司法机关就不能追究犯罪人刑事责任，已经追究的，应当撤销案件、或者不起诉、或者终止审理、或者宣告无罪。但是，这样的处理方式是否合理倒是一个值得思考的问题。因为在本案中，李某销售假药的行为已经构成生产、销售假药罪，刑事责任就已经产生，尽管其在案件未被发现时死亡而导致法律意义上的刑事责任归于消灭，司法机关不能通过给予犯罪人李某刑罚、非刑罚或者宣告行为构成犯罪来实现犯罪人的刑事责任，但是，对于李某违法所得、犯罪物品如何处理是一个必须明确的问题。我国《刑法》第64条有关于犯罪物品处理的规定，即犯罪分子所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪人所用的本人财物应当予以没收。但是，该条只适用于对犯罪分子量刑的阶段，此时犯罪人刑事责任已经进入到确认阶段。可见，该条并不适用于行政执法过程中，案件未被司法机关发现（此时犯罪人的刑事责任尚处于形成阶段，还没有进入到确定阶段）犯罪人就死亡这样情况下的犯罪物品处理，这不得不说是《刑法》规定之疏忽。如何处理我们上述情况？笔者认为有两种思路：一是对传统刑事责任理论加以改变，即刑事案件犯罪人死亡并不意味刑事责任的终结，司法机关仍应对犯罪造成的影响加以消除，以刑事裁决的形式对犯罪所得、或者用于犯罪的财物和违禁品作出处理。二是承认现状，犯罪人死亡一切刑事责任都消灭，不对犯罪所得，违禁品和犯罪物品处理。显然后一种措施行不通。犯罪人死亡并不意味刑事责任消灭这一观点主要基于以下考虑：
首先，我国《刑法》规定被判处死刑立即执行应当附加剥夺政治权利终身的做法就包含了犯罪人死亡仍应对犯罪人追究其它方面的刑事责任的思想。其次，不考虑犯罪人死亡时间都应当承担相应刑事责任的做法也是出于公平考虑。如果犯罪人在案发之前死亡刑事责任消灭，不追究其任何刑事责任，而在犯罪人被判处死刑同时剥夺权利终身，还要对犯罪所得、犯罪物品和违禁品刑事处理，这样，因为犯罪人死亡时间不同而给犯罪人的处遇差别如此之大，就难免给某些犯罪人可趁之机：他们明知其罪行极其严重会被处以死刑，罪行出现败露迹象时，为给近亲属留下一笔“财产”，可能会畏罪自杀。只是因犯罪人死亡时间不同，其承担刑事责任不同，这显然是不公平的。最后，即使行政执法过程中犯罪人死亡，司法机关不能通过给与犯罪人刑罚、非刑罚或者宣告行为构成犯罪来实现犯罪人的刑事责任，但是，司法机关仍然可以追究犯罪人的其它方面的刑事責任。这是由于犯罪人刑事责任实现方式的本质所决定的。从犯罪人的角度讲，刑事责任实现方式，也即其承担刑事责任的方式，即来回答犯罪人怎样来承担刑事责任。犯罪人承担刑事责任的实质是通过限制、剥夺犯罪人的权益和犯罪人生活上和名誉上产生不利影响，达到对犯罪行为的否定评价和犯罪人的谴责。所以，剥夺犯罪人的违法所得、犯罪物品和违禁品符合犯罪人承担刑事责任的实质，而不应考虑涉案犯罪人死亡时间。
第二，《刑法》第402条规定的实质，是为了惩处那些为了本人或者是某一小团体的利益，而私自放纵刑事犯罪的行为；徇私舞弊、亵渎职责是该罪的本质特征。行政执法人员担负着依法行政的职责，对执法过程中发现的行政违法案件应当依据法律规定进行处理，而对于超出其职责范围已经构成刑事案件依法由司法机关追究刑事责任的案件，行政执法人员无权处理，应当依据一定的司法程序移交给有关司法机关处理。对于那些徇私舞弊，以罚代刑，不移交刑事案件的行为应予惩处，从而保障国家权力机关职能的运作，尤其是维护国家行政执法人员在人民心目中的廉洁性和公正性之形象。因而，无论“原案”的犯罪人死亡与否，只要行政执法人员徇私舞弊，不移交该案件，都不能改变徇私舞弊不移交刑事案件罪这一本质。
综上所述，刑事责任的确定和追究是刑事司法活动的主要内容。犯罪人实施犯罪后客观上就产生了否定其犯罪行为和谴责犯罪人的可能性。而现代国家权力体系的构建要求刑事责任的追究是司法机关的专属权力，只有司法机关才能依据一定的程序而不是任何其他机关或者个人来行使该权力，这是权力分配和制约结果，更是现代法治国家基本要求。因此，《刑法》第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的“原案”中犯罪嫌疑人或者被告人有免除刑事责任或者刑事责任消灭的情况并不影响该罪的定性。
参考文献
[1]最高人民检察院颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定中，具体列举了徇私舞弊不移交罪情节严重的八种情形：(1)对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的：(2)三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及三名以上犯罪嫌疑人的；(3)司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；(4)以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；(5)行政执法部门领导阻止移交的；(6)隐瞒、毁灭证据、伪造材料、改变刑事案件性质的；(7)直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；(8)其他情节严重的情形。
河南科技大学法学院[471003]
中国人民大学行政管理系[100872]
责任编辑：苗红环