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摘 要 2000年，经过最高人民法院的决定，我国开始实行大民事审判格局，并将原来的经济审判庭更名为民事审判第二庭，其业务被称为民商事审判。民事审判第二庭主要审理企业之间的各种纠纷，比如证券、合同、期货等纠纷，而这些纠纷所涉及的法律都是传统的商法，也可以统称为商事纠纷。本文中，通过对不同案件的审理问题来分析法律的使用问题。
关键词 民商事审判 审判工作 法律问题
作者简介：张芳，浙江省龙泉市人民法院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-111-02
民事审判第二庭充分的发挥了经济审判的优良传统，促进了我国社会主义市场经济体制的建立和发展。在民商事审判工作中会涉及各种各样的法律的案件，主要包括涉及合同法的案件、涉及物权法和担保法的案件、涉及公司纠纷的案件、涉及企业改制的案件、涉及企业破产的案件以及涉及证券等资本市场纠纷的案件，在审理这些案件时要特别注意法律使用的问题。
一、关于审理涉及合同法案件的问题
（一）区分合同的成立、生效和有效问题
在民商事审判过程中，经常会发生三个概念混淆的问题，这是因为对法律概念之间的联系和区别没有分清楚。当合同成立时，才会涉及到生效和有效问题，合同生效是事实判断，而合同有效是法律价值判断，二者不能等同。
（二）合同无效的认定问题
合同法是进行合法交易的保证，所以人民法院在处理合同纠纷案件时，认定合同无效要特别的谨慎。要以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为判断依据，违反其强制性规定时合同认定无效；另外，当合同中的内容违反了地方性的法规或者行政规章，并对社会公共利益产生了损害，也认定合同无效。
（三）违约金制度的适应问题
对于违约金的性质，在《合同法》中已有明确的规定，具有补偿和惩罚双重的性质，违约金的存在主要是为了赔偿非违约方，而不是为了惩罚违约方，因此，对于违约金数额过高的案件，根据当事人的请求，人民法院可以进行适当的调整。
对于违约金过高的主张方式，有提出反诉和提出抗辩两种方式，但是在实际的案件审理中，违约双方争辩的问题通常为是否有违约行为发生，而非违约金额高低的问题，针对这种情况，人民法院可对双方当事人进行提醒，假如违约成立，违约金额是否过高。
对于违约金过高的认定标准，要以非违约方实际的损失为衡量基础，再通过对合同的履行情况、当事人的过错程度等因素进行考虑，最终对违约金额进行衡量。
二、 关于审理涉及物权法和担保法案件的问题
（一） 物权法和担保法衔接的问题
物权法建立在担保法和担保法司法解释的基础上，并对其进行了吸纳和完善，但是二者之间还存在着很多的冲突，导致物权法和担保法出现了衔接问题。对于衔接问题的解决，首先要明确物权法的建立并不等于担保法被废止，对于发生在物权法实施之前的担保物权行为，一定要使用担保法和担保法司法解释；其次，在物权法实施之后，当物权法和担保法发生冲突时，物权法要优于担保法。
（二）独立担保的适用范围
独立担保包括两方面的内容：独立保证和独立担保物权，在实际的担保形式中，主要有见单即付的担保、无条件不可撤销的担保等形式。然而，独立担保的性质否定了担保合同的从属性，所以担保法律就不能对独立担保人提供保护，所以独立担保的担保责任非常的严厉。目前，独立担保只适用于国际商事交易。
三、关于审理涉及公司纠纷案件的问题
（一）正确认识公司自治与司法介入之间的关系
首先，要认识到人民法院审理公司纠纷案件的积极作用。司法介入公司治理有利于完善公司的治理结构，同时也是公司法的法定要求。其次，在受理公司纠纷案件时，要坚持受理的法定条件。最后，司法介入公司治理时，要充分的尊重公司自治，对于公司法规范的性质要能准确的识别出来。
（二） 维护公司商事主体的稳定性
当公司的股东提起公司解散诉讼时，人民法院在进行审理的过程中要以调节为主，尽力的促成当事人之间的和解，如果调解不成，要尽量的维护公司商事主体的稳定性，保护公司股东、债权人等相关主体的整体利益。在所有的调解手段和途径都试过之后，仍然没有解决矛盾，人民法院才可以采取强制解散的处理方式。
（三）外观主义原则的正确使用
人民法院在审理公司纠纷案件的过程中要坚持外观主义原则，即优先维护外部善意当事人的权利，然后再维护公司内部当事人约定的效力。
（四）资本多数决原则和少数股东权的保护之间关系的处理
资本多数决原则是公司法规定的维护公司治理结构的基本原则，能够保证公司的正常运转，在进行案件审理时，要得到充分的重視。然而在实际的公司诉讼中，存在着大量的具有控股权的股东利用资本多数决原则侵害少数股东权利的现象，因此在进行公司纠纷案件审理时，既要尊重资本多数决原则，又要保护少数股东的权利，达到二者之间的利益平衡。
四、 关于审理涉及企业改制案件的有关问题
（一） 企业职工是够能够起诉改制行为无效
在一些实行改制的国企中，没有执行国家关于安置企业职工及相关问题的规定，使企业职工的合法权益遭到侵害。而在实际的审判中，企业职工是否能够起诉改制行为无效存在很大的争议。在《企业国有产权转让管理暂行办法》中，对这一问题进行了规定，企业职工可以委托相关机构代其提起诉讼，人民法院会判定企业改制无效。
（二） 企业改制司法解释第七条使用的问题
企业改制司法解释第七条规定的设置，主要是为了解决企业以公司制改造为由逃废债务，其责任承担问题。但是这条规定容易与企业出资设立公司的情况弄混，所以在实际的审理过程当中，还要对其概念进行进一步的明确，将二者正确的区分开来。 五、 关于审理涉及企业破产案件的有关问题
（一） 企业破产法施行后，审理破产债务人实体争议的问题
在新的企业破产法中，对于进入破产程序后的审理程序，要使用民事诉讼法的规定，破产债权人实体争议的审理原则是两审终审制。在实际的审理中，存在争议比较多的是企业破产案件是否由合议庭进行审理，对于须由人民法院受理的破产案件，人民法院可根据案件的性质及其内部职能分工，将案件交由相关的审判庭进行审理。
（二） 国有企业的政策性破产问题
1994年，开始国有企业的政策性破产工作，取得了非常好的工作效果。到2006年底，已经4000多家国有企业实行了政策性破产，而且也将企业职工进行了妥善的安置。在实行国有企业政策性破产的过程中，人民法院的审判职能得到了充分的发挥，促进了国有企业政策性破产工作的实施进程。根据国有企业政策性破产工作的总体规划，到2008年底，要完成所有的工作，此后，如果有国有企业想实行破产，就要严格的按照企业破产法的规定来实施破产，并且各级人民法院要审理好这类破产案件。
（三） 证券公司破产案件的相关问题
对于高风险的证券公司向人民法院递交破产申请时，人民法院的工作要注意三点：一是维护社会稳定，即使高风险证券公司已近进入了破产程序，但是仍然存在着危害社会稳定的因素，比如高管人员的工资问题，对此人民法院要向证券公司进行详细的说明，尽量避免出现危害社会稳定的现象；二是对于高风险证券公司的破产申请，要坚持受理条件；三是处理好国家收购权利的申报和破产程序中债权申报的关系。
（四）受理上市公司破产重整案件问题
敏感性高、政策性强、利益关系众多、程序复杂是上市公司进行重整的突出特点，人民法院对于这类的案件要予以高度的重视。对于上市公司的破产申请，人民法院要进行逐渐的报请，经最高人民法院批准后方可受理。
六、关于审理涉及证券等资本市场纠纷案件的问题
（一） 处理好虚假陈述案件的审理
在2003年，颁布了虚假陈述民事赔偿司法解释，该司法解释颁布以后，人民法院就受理了东方电子、科龙电器等10家上市公司作为被告的市场纠纷案件，在这类案件的审理中要特别注意以下问题：一是确定揭露日，确定的因素包括揭露的媒体、揭露后对市场产生的影响、中国证监会是否已经认定了虚假陈述内容等因素；二是对于由汇率、利率等金融政策、经济的变动、政治制度的变动等因素引起的系统风险，进行认定时要特别的慎重，因为这个系统风险所波及的范围的整个市场；三是计算损失，司法解释中规定了要用平均价格之差来计算实际的损失，然而在实际的审理案件过程中，法官要根据实际的情况，利用算术平均法和加权平均法来计算实际的损失数额。
（二） 处理好内幕交易和操纵市场案件的审理
证券法进行修订之后，对内幕交易和操纵市场的侵权行为，明确的规定了其民事责任。当发生侵权行为时，投资人会提起民事诉讼，人民法院在确定是否受理案件时可以参照虚假陈述司法解释前置程序的规定，对于案件的管辖也要根据相关的管辖规定来确定。对内幕交易和操纵市场案件的审理可以说是民商事审判新增加的工作，所以在审理这类案件时，要注意对案件进行总结并积累审理经验，以便于最高人民法院制定相关的司法解释。
（三）处理好证券公司、期货经纪公司与客户之间侵权或者合同纠纷案件的审理
这类案件最大的一个特点就是侵权民事责任和合同责任发生了重合，而且根据相关法律的规定，当事人在提起诉讼时，有权选择起诉的理由。如果当事人以侵权为由起诉证券公司、期货经纪公司时，就要按照侵权法律规范来审理案件，对双方进行责任划分。结论：实际上，文中提出的这六种主要的在民商事审判工作中所需要把握的法律使用问题，都是民商事审判工作中需要注意的主要问题。在民商事审判工作中，最显著的特点就是国家每实行一次经济体制改革，都会对其工作产生影响，所以明确民商事审判中法律的使用问题，能够有效的规避因为国家改革而带来的影响。另外，在进行民商事审判工作时，不能全部依照法律来执行，法官还要根据具体的实际情况来进行适当的调整，以体现出人民法院的公平、公正原则。
参考文献：
[1]奚晓明.当前民商事审判工作中应当注意的几个法律适用问题.法律适用.2007（7）.
[2]杨凯.寻找从现实生活出发的民商事审判方法.法律适用.2012（1）.
[3]李后龙.关于民商事审判工作发展方向的法理思考——基于商法的特征和原则.法律适用.2004（4）.
[4]郑青义.对民商事审判法官自由裁量权的规制——以司法公信力为视角.山东审判.2011（1）.
[5]宋晓明，张勇健，王闯.《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用.人民司法.2012（15）.
[6]吴劲松.中国民商事審判中合意选择法官制度之理性分析.北京航空航天大学学报（社会科学版）.2007（3）.
关键词 民商事审判 审判工作 法律问题
作者简介：张芳，浙江省龙泉市人民法院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-111-02
民事审判第二庭充分的发挥了经济审判的优良传统，促进了我国社会主义市场经济体制的建立和发展。在民商事审判工作中会涉及各种各样的法律的案件，主要包括涉及合同法的案件、涉及物权法和担保法的案件、涉及公司纠纷的案件、涉及企业改制的案件、涉及企业破产的案件以及涉及证券等资本市场纠纷的案件，在审理这些案件时要特别注意法律使用的问题。
一、关于审理涉及合同法案件的问题
（一）区分合同的成立、生效和有效问题
在民商事审判过程中，经常会发生三个概念混淆的问题，这是因为对法律概念之间的联系和区别没有分清楚。当合同成立时，才会涉及到生效和有效问题，合同生效是事实判断，而合同有效是法律价值判断，二者不能等同。
（二）合同无效的认定问题
合同法是进行合法交易的保证，所以人民法院在处理合同纠纷案件时，认定合同无效要特别的谨慎。要以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为判断依据，违反其强制性规定时合同认定无效；另外，当合同中的内容违反了地方性的法规或者行政规章，并对社会公共利益产生了损害，也认定合同无效。
（三）违约金制度的适应问题
对于违约金的性质，在《合同法》中已有明确的规定，具有补偿和惩罚双重的性质，违约金的存在主要是为了赔偿非违约方，而不是为了惩罚违约方，因此，对于违约金数额过高的案件，根据当事人的请求，人民法院可以进行适当的调整。
对于违约金过高的主张方式，有提出反诉和提出抗辩两种方式，但是在实际的案件审理中，违约双方争辩的问题通常为是否有违约行为发生，而非违约金额高低的问题，针对这种情况，人民法院可对双方当事人进行提醒，假如违约成立，违约金额是否过高。
对于违约金过高的认定标准，要以非违约方实际的损失为衡量基础，再通过对合同的履行情况、当事人的过错程度等因素进行考虑，最终对违约金额进行衡量。
二、 关于审理涉及物权法和担保法案件的问题
（一） 物权法和担保法衔接的问题
物权法建立在担保法和担保法司法解释的基础上，并对其进行了吸纳和完善，但是二者之间还存在着很多的冲突，导致物权法和担保法出现了衔接问题。对于衔接问题的解决，首先要明确物权法的建立并不等于担保法被废止，对于发生在物权法实施之前的担保物权行为，一定要使用担保法和担保法司法解释；其次，在物权法实施之后，当物权法和担保法发生冲突时，物权法要优于担保法。
（二）独立担保的适用范围
独立担保包括两方面的内容：独立保证和独立担保物权，在实际的担保形式中，主要有见单即付的担保、无条件不可撤销的担保等形式。然而，独立担保的性质否定了担保合同的从属性，所以担保法律就不能对独立担保人提供保护，所以独立担保的担保责任非常的严厉。目前，独立担保只适用于国际商事交易。
三、关于审理涉及公司纠纷案件的问题
（一）正确认识公司自治与司法介入之间的关系
首先，要认识到人民法院审理公司纠纷案件的积极作用。司法介入公司治理有利于完善公司的治理结构，同时也是公司法的法定要求。其次，在受理公司纠纷案件时，要坚持受理的法定条件。最后，司法介入公司治理时，要充分的尊重公司自治，对于公司法规范的性质要能准确的识别出来。
（二） 维护公司商事主体的稳定性
当公司的股东提起公司解散诉讼时，人民法院在进行审理的过程中要以调节为主，尽力的促成当事人之间的和解，如果调解不成，要尽量的维护公司商事主体的稳定性，保护公司股东、债权人等相关主体的整体利益。在所有的调解手段和途径都试过之后，仍然没有解决矛盾，人民法院才可以采取强制解散的处理方式。
（三）外观主义原则的正确使用
人民法院在审理公司纠纷案件的过程中要坚持外观主义原则，即优先维护外部善意当事人的权利，然后再维护公司内部当事人约定的效力。
（四）资本多数决原则和少数股东权的保护之间关系的处理
资本多数决原则是公司法规定的维护公司治理结构的基本原则，能够保证公司的正常运转，在进行案件审理时，要得到充分的重視。然而在实际的公司诉讼中，存在着大量的具有控股权的股东利用资本多数决原则侵害少数股东权利的现象，因此在进行公司纠纷案件审理时，既要尊重资本多数决原则，又要保护少数股东的权利，达到二者之间的利益平衡。
四、 关于审理涉及企业改制案件的有关问题
（一） 企业职工是够能够起诉改制行为无效
在一些实行改制的国企中，没有执行国家关于安置企业职工及相关问题的规定，使企业职工的合法权益遭到侵害。而在实际的审判中，企业职工是否能够起诉改制行为无效存在很大的争议。在《企业国有产权转让管理暂行办法》中，对这一问题进行了规定，企业职工可以委托相关机构代其提起诉讼，人民法院会判定企业改制无效。
（二） 企业改制司法解释第七条使用的问题
企业改制司法解释第七条规定的设置，主要是为了解决企业以公司制改造为由逃废债务，其责任承担问题。但是这条规定容易与企业出资设立公司的情况弄混，所以在实际的审理过程当中，还要对其概念进行进一步的明确，将二者正确的区分开来。 五、 关于审理涉及企业破产案件的有关问题
（一） 企业破产法施行后，审理破产债务人实体争议的问题
在新的企业破产法中，对于进入破产程序后的审理程序，要使用民事诉讼法的规定，破产债权人实体争议的审理原则是两审终审制。在实际的审理中，存在争议比较多的是企业破产案件是否由合议庭进行审理，对于须由人民法院受理的破产案件，人民法院可根据案件的性质及其内部职能分工，将案件交由相关的审判庭进行审理。
（二） 国有企业的政策性破产问题
1994年，开始国有企业的政策性破产工作，取得了非常好的工作效果。到2006年底，已经4000多家国有企业实行了政策性破产，而且也将企业职工进行了妥善的安置。在实行国有企业政策性破产的过程中，人民法院的审判职能得到了充分的发挥，促进了国有企业政策性破产工作的实施进程。根据国有企业政策性破产工作的总体规划，到2008年底，要完成所有的工作，此后，如果有国有企业想实行破产，就要严格的按照企业破产法的规定来实施破产，并且各级人民法院要审理好这类破产案件。
（三） 证券公司破产案件的相关问题
对于高风险的证券公司向人民法院递交破产申请时，人民法院的工作要注意三点：一是维护社会稳定，即使高风险证券公司已近进入了破产程序，但是仍然存在着危害社会稳定的因素，比如高管人员的工资问题，对此人民法院要向证券公司进行详细的说明，尽量避免出现危害社会稳定的现象；二是对于高风险证券公司的破产申请，要坚持受理条件；三是处理好国家收购权利的申报和破产程序中债权申报的关系。
（四）受理上市公司破产重整案件问题
敏感性高、政策性强、利益关系众多、程序复杂是上市公司进行重整的突出特点，人民法院对于这类的案件要予以高度的重视。对于上市公司的破产申请，人民法院要进行逐渐的报请，经最高人民法院批准后方可受理。
六、关于审理涉及证券等资本市场纠纷案件的问题
（一） 处理好虚假陈述案件的审理
在2003年，颁布了虚假陈述民事赔偿司法解释，该司法解释颁布以后，人民法院就受理了东方电子、科龙电器等10家上市公司作为被告的市场纠纷案件，在这类案件的审理中要特别注意以下问题：一是确定揭露日，确定的因素包括揭露的媒体、揭露后对市场产生的影响、中国证监会是否已经认定了虚假陈述内容等因素；二是对于由汇率、利率等金融政策、经济的变动、政治制度的变动等因素引起的系统风险，进行认定时要特别的慎重，因为这个系统风险所波及的范围的整个市场；三是计算损失，司法解释中规定了要用平均价格之差来计算实际的损失，然而在实际的审理案件过程中，法官要根据实际的情况，利用算术平均法和加权平均法来计算实际的损失数额。
（二） 处理好内幕交易和操纵市场案件的审理
证券法进行修订之后，对内幕交易和操纵市场的侵权行为，明确的规定了其民事责任。当发生侵权行为时，投资人会提起民事诉讼，人民法院在确定是否受理案件时可以参照虚假陈述司法解释前置程序的规定，对于案件的管辖也要根据相关的管辖规定来确定。对内幕交易和操纵市场案件的审理可以说是民商事审判新增加的工作，所以在审理这类案件时，要注意对案件进行总结并积累审理经验，以便于最高人民法院制定相关的司法解释。
（三）处理好证券公司、期货经纪公司与客户之间侵权或者合同纠纷案件的审理
这类案件最大的一个特点就是侵权民事责任和合同责任发生了重合，而且根据相关法律的规定，当事人在提起诉讼时，有权选择起诉的理由。如果当事人以侵权为由起诉证券公司、期货经纪公司时，就要按照侵权法律规范来审理案件，对双方进行责任划分。结论：实际上，文中提出的这六种主要的在民商事审判工作中所需要把握的法律使用问题，都是民商事审判工作中需要注意的主要问题。在民商事审判工作中，最显著的特点就是国家每实行一次经济体制改革，都会对其工作产生影响，所以明确民商事审判中法律的使用问题，能够有效的规避因为国家改革而带来的影响。另外，在进行民商事审判工作时，不能全部依照法律来执行，法官还要根据具体的实际情况来进行适当的调整，以体现出人民法院的公平、公正原则。
参考文献：
[1]奚晓明.当前民商事审判工作中应当注意的几个法律适用问题.法律适用.2007（7）.
[2]杨凯.寻找从现实生活出发的民商事审判方法.法律适用.2012（1）.
[3]李后龙.关于民商事审判工作发展方向的法理思考——基于商法的特征和原则.法律适用.2004（4）.
[4]郑青义.对民商事审判法官自由裁量权的规制——以司法公信力为视角.山东审判.2011（1）.
[5]宋晓明，张勇健，王闯.《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用.人民司法.2012（15）.
[6]吴劲松.中国民商事審判中合意选择法官制度之理性分析.北京航空航天大学学报（社会科学版）.2007（3）.