论文部分内容阅读
摘 要：“9·11”后，美国为了防止恐怖主义活动的再次发生，加强了反恐的措施和力度，并且为此颁布了一系列的法律法规。这些法律法规对于防范恐怖主义活动无疑起到了积极有效的的作用，但同时，这些法律法规在个人权利方面不可避免地侵犯社会大众的利益，遭到了许多来自人权方面的责难。在维护公共安全的大前提下，个人权利如何得到保障，这是各国法律都必须着力解决的问题。本文试运用博登海默综合法学的观点对这一问题进行分析研究，希望为法理研究、司法实践提供有益借鉴。
关键词：博登海默；综合法学；公共安全；个人权力；“9·11”；反恐立法
中图分类号：D815.5 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）08-0127-02
作者简介：李思颖（1989-），女，湖南吉首人，吉首大学法学与公共管理学院，研究方向：部门法理论。
一、“9·11”后美国的反恐法案
“9·11”后，布什总统于2001年9月19日以签署《爱国者法案》的形式赋予美国有关当局更多的侦查和搜查权，值得一提的是，此次授权是以维护国家安全的名义进行的，着力于加强对移民和外国留学生的跟踪和控制。毫无疑问，美国的反恐法案使美国公民的个人权利受到了严重侵犯，许多美国公民在“9·11”后才开始明白，美国所谓的“国家安全”是建立在牺牲个人权利的基础上的。的确，个人权利在维护公共安全时受到一定的限制也是必要的。但是，如果公民的正当权利因反恐而遭受践踏，这又是违背反恐之初衷的。那么，站在法律的角度上，如何缓解公共安全与个人权利的冲突，协调二者关系以达到一种平衡的状态，博登海默的综合法学给出了他自己的看法。
二、法治的对立面不仅仅是人治
一般说来，人类社会的一切行为都可归纳为个人行为和集体行为，二者相互制约、相互影响，稳定在一定的范围内，任何一方超越平衡点都会造成不良影响：个人行为发展到极致就变现为无政府主义，而集体行为发展到极致则表现为专制政体。
国家为了更好地维护公众利益，有权利监控社会公共场所，包括室内和路面监控，必要时也有权利查阅公民个人资料。我们知道，公共安全与个人权利是对立统一的，公共安全是个人权利的总和，不存在离开个人权利的抽象的公共安全，同样，个人权利以公共安全的实现作为保障，实现公共安全的根本目的还是为了保护个人权利；第二，个人的隐私权、肖像权等在不侵害他人利益、不对公共利益造成影响时，有依法获得法律保护的权利。
三、法律是一种关于平衡的艺术
（一）法律是秩序和正义的统一：公共安全下保障个人权利是对正义的彰显
在博登海默看来，秩序和正义是法律的两大基本要素，并且法律本身也是由这两大要素综合而成，二者相互作用、相互影响，正义是法律的内容，而秩序则是法律的形式。
我们知道，秩序运行的最高目标就是使人与人、人与自然、人与社会组织三者达到一种平衡和谐的状态。博登海默认为，“秩序意指在自然进程中和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。而另一方面无序的概念则表明存在着断裂和无规则性的现象。”
（二）法律是价值与功能的统一：公共安全下保障个人权利是法律价值的体现
博登海默认为，法律具有功能和价值上的两种意义区分，二者应该而且必须是统一的。维护公共安全是法律功能的体现，而保障个人权力则是法律价值的彰显，价值的对象是“人”，而且是完全独立自主的个体，因为价值都是属人的价值，离开了价值主体，价值也不复存在。
当然，并不是说生活完全不受法律约束，而是必须保证所受约束的根本目的在于保护个人权利不受侵犯，美国的反恐立法虽然功能在于维护公共安全，但是却严重损害了公民的自由平等权力，其价值已经远远偏离了个人权利。因此，我们坚持法律的功能和价值的相统一，这样既可以使法律逃脱主权者命令的牢笼，从而避免法律变成僵死的教条，同时，公平、正义等社会价值观念又可以制约和监督着法律的立定和实行，从而在理论和实践两方面促进自然法学、分析法学和社会学法学等法律学派的观念的统一。
（三）法律是法治与道德的统一：公共安全下保障个人权利是道德伦理的诉求
在法律哲学中，法律与道德的关系问题是一个基本的和全局的问题，从法律的起源到性质到效力最后到推理，它都产生了举足轻重的影响。在这个问题上，博登海默认为富勒的思想是非常可取的，他在富勒的思想基础上把道德分为两种，一种是“抱负道德”，“即是以一种对社会负责的方式，发挥自己的潜能，充分施展自己的创造才能，从而获得真正的幸福和内心的满足。”博登海默认为，此时主要处理的是人其自身的关系问题，主要依靠伦理道德以及个人的思想道德水平，而法律主要处理的是人与他人以及人与社会的关系，所以，道德与法律在这里共同作用的范围很小，在这个层面上，道德与法律之间联系的并不是很紧密；第二种是“义务道德”，此时，道德的关注点以及道德与法律所要处理的问题都是人与人之间的关系问题，道德与法律在这个层面上的共同作用范围较大，二者之间的关系也变得紧密而直接。在“义务的道德”语境下，道德致力于“通过减少过分自私的影响范围，减少对他人有害的行为、消除两败俱伤的争斗以及社会中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。”由此可以看出，“义务的道德”偏重于解决个人权利问题，它提醒政府在维护公共安全时必须注重处理人与人之间的关系，实际上，法治与道德的统一的含义就在于法治施行过程中主要考虑道德的影响，利用道德力量缓和、化解公共安全与个人权利之间的矛盾冲突。
另一方面，一些学者认为，法与道德之间存在着必然联系，这在自然法学中也是成立的，博登海默对此也没有完全否认，同时他又承认司法机关中有些部门几乎不受道德判断影响。正是由于这些部门的存在，美国反恐法案才存在着诸多侵害个人权利的弊病。
四、法律解决问题的方式的综合 （一）实行综合治理：维护公共安全必须兼顾个人权利
法律有着独特的解决问题的方式，它必须在互相敌对的当事双方之间作出支持一方、反对另一方的判决，这是一种非黑即白的、必须二选一的解决问题的方式。正如博登海默所说：“一般而言，法律可以采取一种黑白分明的方法并只用确认一方当事人的主张和否定另一方当事人的主张来对诉讼案中相互对立的请求作出答复。这是普通法传统所偏爱的方式。”很明显，这种非黑即白、不可兼顾的解决问题的方式具有自身难以避免的局限和不足，对于一个具体的法律问题，往往是各种关系、各种利益错综复杂地交织在一起，并不是简单地对当事一方加以肯定就能解决好的，通常需要兼顾各方利益综合考虑，所以法律二选一的解决问题的方式不可避免地陷入了武断、呆板的泥潭，而法律的保守性、法律规范框架的僵化性以及法律控制功能的有限性是这一局限产生的主要原因，同时，法律非黑即白的解决问题的方式正是由于僵化的法律规范框架造成的。
（二）培养判例法精神：在判例法的基础上吸收成文法的优点
众所周知，判例法实行的原则是遵循先例。博登海默认为，这样做一是使法律具有确定性和可预见性；二是为了约束法官的专断行为；三是为法律推理和法律咨询提供既定根据；四是为了提高司法业务办理的速度，保证司法工作效力；五是为了人类正义感的彰显，保证每个公民在相同情形中得到相同的待遇。我们知道，美国反恐法案所造成的侵害个人权力问题具有明显的时间性特征，两件相同的案例在反恐以前与反恐以后受到的待遇具有天壤之别，用博登海默的观点来看，这就是缺乏判例法精神的体现，因此，培养判例法精神，在判例法的基础上吸收成文法的优点，这对于解决美国反恐法案所造成的一系列问题具有十分重要的指导意义。
[ 参 考 文 献 ]
[1]新华社华盛顿2001年10月26日电.
[2][美]E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999：233.
[3][美]E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999：117.
[4][美]E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999：325.
[5]伯尔曼.论实证法、自然法及历史法三个法理学派的一体化趋势[J].法学译丛，1989（5）.
关键词：博登海默；综合法学；公共安全；个人权力；“9·11”；反恐立法
中图分类号：D815.5 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）08-0127-02
作者简介：李思颖（1989-），女，湖南吉首人，吉首大学法学与公共管理学院，研究方向：部门法理论。
一、“9·11”后美国的反恐法案
“9·11”后，布什总统于2001年9月19日以签署《爱国者法案》的形式赋予美国有关当局更多的侦查和搜查权，值得一提的是，此次授权是以维护国家安全的名义进行的，着力于加强对移民和外国留学生的跟踪和控制。毫无疑问，美国的反恐法案使美国公民的个人权利受到了严重侵犯，许多美国公民在“9·11”后才开始明白，美国所谓的“国家安全”是建立在牺牲个人权利的基础上的。的确，个人权利在维护公共安全时受到一定的限制也是必要的。但是，如果公民的正当权利因反恐而遭受践踏，这又是违背反恐之初衷的。那么，站在法律的角度上，如何缓解公共安全与个人权利的冲突，协调二者关系以达到一种平衡的状态，博登海默的综合法学给出了他自己的看法。
二、法治的对立面不仅仅是人治
一般说来，人类社会的一切行为都可归纳为个人行为和集体行为，二者相互制约、相互影响，稳定在一定的范围内，任何一方超越平衡点都会造成不良影响：个人行为发展到极致就变现为无政府主义，而集体行为发展到极致则表现为专制政体。
国家为了更好地维护公众利益，有权利监控社会公共场所，包括室内和路面监控，必要时也有权利查阅公民个人资料。我们知道，公共安全与个人权利是对立统一的，公共安全是个人权利的总和，不存在离开个人权利的抽象的公共安全，同样，个人权利以公共安全的实现作为保障，实现公共安全的根本目的还是为了保护个人权利；第二，个人的隐私权、肖像权等在不侵害他人利益、不对公共利益造成影响时，有依法获得法律保护的权利。
三、法律是一种关于平衡的艺术
（一）法律是秩序和正义的统一：公共安全下保障个人权利是对正义的彰显
在博登海默看来，秩序和正义是法律的两大基本要素，并且法律本身也是由这两大要素综合而成，二者相互作用、相互影响，正义是法律的内容，而秩序则是法律的形式。
我们知道，秩序运行的最高目标就是使人与人、人与自然、人与社会组织三者达到一种平衡和谐的状态。博登海默认为，“秩序意指在自然进程中和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。而另一方面无序的概念则表明存在着断裂和无规则性的现象。”
（二）法律是价值与功能的统一：公共安全下保障个人权利是法律价值的体现
博登海默认为，法律具有功能和价值上的两种意义区分，二者应该而且必须是统一的。维护公共安全是法律功能的体现，而保障个人权力则是法律价值的彰显，价值的对象是“人”，而且是完全独立自主的个体，因为价值都是属人的价值，离开了价值主体，价值也不复存在。
当然，并不是说生活完全不受法律约束，而是必须保证所受约束的根本目的在于保护个人权利不受侵犯，美国的反恐立法虽然功能在于维护公共安全，但是却严重损害了公民的自由平等权力，其价值已经远远偏离了个人权利。因此，我们坚持法律的功能和价值的相统一，这样既可以使法律逃脱主权者命令的牢笼，从而避免法律变成僵死的教条，同时，公平、正义等社会价值观念又可以制约和监督着法律的立定和实行，从而在理论和实践两方面促进自然法学、分析法学和社会学法学等法律学派的观念的统一。
（三）法律是法治与道德的统一：公共安全下保障个人权利是道德伦理的诉求
在法律哲学中，法律与道德的关系问题是一个基本的和全局的问题，从法律的起源到性质到效力最后到推理，它都产生了举足轻重的影响。在这个问题上，博登海默认为富勒的思想是非常可取的，他在富勒的思想基础上把道德分为两种，一种是“抱负道德”，“即是以一种对社会负责的方式，发挥自己的潜能，充分施展自己的创造才能，从而获得真正的幸福和内心的满足。”博登海默认为，此时主要处理的是人其自身的关系问题，主要依靠伦理道德以及个人的思想道德水平，而法律主要处理的是人与他人以及人与社会的关系，所以，道德与法律在这里共同作用的范围很小，在这个层面上，道德与法律之间联系的并不是很紧密；第二种是“义务道德”，此时，道德的关注点以及道德与法律所要处理的问题都是人与人之间的关系问题，道德与法律在这个层面上的共同作用范围较大，二者之间的关系也变得紧密而直接。在“义务的道德”语境下，道德致力于“通过减少过分自私的影响范围，减少对他人有害的行为、消除两败俱伤的争斗以及社会中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。”由此可以看出，“义务的道德”偏重于解决个人权利问题，它提醒政府在维护公共安全时必须注重处理人与人之间的关系，实际上，法治与道德的统一的含义就在于法治施行过程中主要考虑道德的影响，利用道德力量缓和、化解公共安全与个人权利之间的矛盾冲突。
另一方面，一些学者认为，法与道德之间存在着必然联系，这在自然法学中也是成立的，博登海默对此也没有完全否认，同时他又承认司法机关中有些部门几乎不受道德判断影响。正是由于这些部门的存在，美国反恐法案才存在着诸多侵害个人权利的弊病。
四、法律解决问题的方式的综合 （一）实行综合治理：维护公共安全必须兼顾个人权利
法律有着独特的解决问题的方式，它必须在互相敌对的当事双方之间作出支持一方、反对另一方的判决，这是一种非黑即白的、必须二选一的解决问题的方式。正如博登海默所说：“一般而言，法律可以采取一种黑白分明的方法并只用确认一方当事人的主张和否定另一方当事人的主张来对诉讼案中相互对立的请求作出答复。这是普通法传统所偏爱的方式。”很明显，这种非黑即白、不可兼顾的解决问题的方式具有自身难以避免的局限和不足，对于一个具体的法律问题，往往是各种关系、各种利益错综复杂地交织在一起，并不是简单地对当事一方加以肯定就能解决好的，通常需要兼顾各方利益综合考虑，所以法律二选一的解决问题的方式不可避免地陷入了武断、呆板的泥潭，而法律的保守性、法律规范框架的僵化性以及法律控制功能的有限性是这一局限产生的主要原因，同时，法律非黑即白的解决问题的方式正是由于僵化的法律规范框架造成的。
（二）培养判例法精神：在判例法的基础上吸收成文法的优点
众所周知，判例法实行的原则是遵循先例。博登海默认为，这样做一是使法律具有确定性和可预见性；二是为了约束法官的专断行为；三是为法律推理和法律咨询提供既定根据；四是为了提高司法业务办理的速度，保证司法工作效力；五是为了人类正义感的彰显，保证每个公民在相同情形中得到相同的待遇。我们知道，美国反恐法案所造成的侵害个人权力问题具有明显的时间性特征，两件相同的案例在反恐以前与反恐以后受到的待遇具有天壤之别，用博登海默的观点来看，这就是缺乏判例法精神的体现，因此，培养判例法精神，在判例法的基础上吸收成文法的优点，这对于解决美国反恐法案所造成的一系列问题具有十分重要的指导意义。
[ 参 考 文 献 ]
[1]新华社华盛顿2001年10月26日电.
[2][美]E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999：233.
[3][美]E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999：117.
[4][美]E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999：325.
[5]伯尔曼.论实证法、自然法及历史法三个法理学派的一体化趋势[J].法学译丛，1989（5）.