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【摘要】药庆卫诉张显侵害名誉权案之始终，体现了我国人格权保护上的不足与漏洞，我国法律在处理人格权上有侵权行为与损害后果认定难，权利救济不彻底的问题急需解决，解决方法不能仅靠法律手段，还应当有道德手段和其他方式。在保护人格权过程中，要防止将道德评判和法律侵权混同。
【关键词】人格权；名誉权；侵权行为；救济
人格来源于拉丁语persona，原指戏剧中的假面具，以后引申为一个人在舞台上所扮演的各种行为，或者之面具之后的真实自我。人格在法律上是一个极为抽象的概念，正如马克思所说，“人格脱离了人，自然就是一个抽象”。人格利益主要是一种精神利益，如果说对财产利益的保护旨在为主体维持其自身生存与发展以及从事各种活动提供物质基础，那么，对人格利益的保护则旨在维护主体作为人的存在，并且为主体从事财产活动提供前提条件。人格利益也是个人作为社会成员的存在所必不可少的。[1]人格权是近代社会才产生的概念，一般被认为是胡果开创了人格权理论的先河。人格权理论经过长久发展，其内容获得丰富，人格权主要包括生命权、身体权、健康权、人身自由权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、信用权、隐私权。人格权已经为现代社会普遍接受，对人格权的立法保护，散见于宪法、民事法中，当人格权遭受犯罪侵害时，刑事法也对人格权进行保护。
现代社会的人格权保护遭遇更多的挑战。从人格权自身而言，其内容复杂，所牵涉的权利与其他权利间经常出现一定的矛盾冲突，如隐私权与知情权、言论自由权的矛盾等，从矛盾的解决过程而言，由于取证、质证，特别是主观恶意的证明问题，难以确定公平公正的标准，完全由法院对此进行自由裁量不利于维持法律稳定。近期以诉讼方式实现人格权保护的案件，药家鑫的父亲药庆卫诉张显侵犯名誉权案可以说是近期热点之一，本文以对本案的分析为视角揭示其中的人格权保护问题。
一、人格权的实体保护
（一）立法规定
我国《宪法》第三十七条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。第三十八条规定中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。我国《民法通则》规定公民享有生命健康权、姓名权，肖像权、名誉权和荣誉权，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。我国《刑法》专章规定了侵害公民人身权利、民主权利罪，对公民的生命、健康、自由、名誉等权利做了严格的保护。可以说，我国法律对人格权的保护从宪法到民事法到刑事法在实体法上有较为全面的规定，在具体实施问题上，则应当具体问题具体分析。对生命权健康权进行侵害的，我国法律有较为明确的规定，且这些规定的操作性强，对于自由权的保护，法律仅对公民行为上的自由进行限定，且主要对公民自由权被侵害的角度进行干涉和预防，从宪法和刑法看，对自由权的侵害没有达到犯罪的程度，国家并不会主动干预，这使得民事法中对当事人自由权进行保护的空间范围广而不确定。对公民名誉权荣誉权进行侵害的，我国刑法与民法皆做出规定，但是在具体操作上由于标的对象的模糊性，增加了适用的难度。
（二）人格权侵权行为
一般侵权行为的构成要件为：1.实施了侵权行为；2.造成了损害后果；3.侵权行为与损害后果间存在因果联系；4.侵权人具有主观恶意。对药庆卫诉张显名誉权侵权案，也应当从这四个角度分析。侵害名誉权的行为必须具备三个构成要件：第一，行为人散布了有关他人道德品质和生活作风方面的情况；第二，所散布的有关道德品质和生活作风方面的情况是不真实的，如果所散布的情况是真实的，即使有损该他人名誉，也不构成侵权行为；第三，所散布的不真实的情况有损于他人的名誉。在认定是否有损于他人名誉时，应当以一般人的判断标准为依据。侵害名誉权给受害人造成的主要是精神上的损害，特别是心理方面的损害。对自然人而言，财产上的损害往往是精神上损害的直接后果。[2]现代网络侵犯人格权案件中，因侵犯权利方式的特殊性，对待网络侵权又有新的情况。
药庆卫称，自2011年4月以来，张显在其开设的微博、博客上捏造了一系列所谓的事实，对他和家人进行恶意诋毁中伤，并肆意侮辱谩骂，误导舆论，引发公众重大误解，产生了恶劣的社会影响，造成他的形象贬损和社会评价降低，严重干扰他的正常生活，带来了巨大的精神创伤，已构成对他的名誉侵权。[3]张显对药庆卫情况的描述有真实的也有不当的，其中必然侵犯药庆卫的名誉权，但除此之外是否侵犯当事人的其他利？即张显的披露行为是否侵犯了药庆卫的隐私权？此外张显对药庆卫的不当言论眾多，具体侵权的言论是否应当按提及次数算抑或仅作整体考量？有好事者对法院判决内容做出数量化分析，认为判决认定侵害名誉权的行为与所有行为相比仅占很小一部分，并认为是张显胜了。在看待判决谁胜谁负的问题上用这种数据分析方法进行分析是不合理的，但是也给人们带来一个思考的角度，侵害名誉权行为是否可以量化。
1.侵权行为与损害后果
张显侵犯药庆卫名誉权行为带来药庆卫家庭接受万人唾骂，严重影响生活的损害后果，造成药庆卫巨大的心理压力。从损害后果上看，药庆卫受到大众批评甚至谩骂是客观的，造成药庆卫巨大心理压力后，给药庆卫生活带来很多麻烦与不便，对是否有损害后果的情形较好评定，但是对损害后果造成的损失难以认定。侵害名誉权行为民法上的救济为停止侵害、赔礼道歉，有损失的可以要求赔偿损失。侵害名誉权的损失从质上看应当有精神损害以及财产损害，然而精神损害难以后确定的标准，财产损害中并没有直接财产损失，难以确定数额。可以说，侵害名誉权案件的损害后果难以确定，是保障人格权的一个难点问题。 2.侵权行为与损害后果的因果联系
侵犯名誉权的行为是否必然会导致损害后果的发生，即侵权行为与损害后果之间的因果联系的证明问题，也是当事人在举证中面对的难题。道德所起的作用是制约我们的冲动，这并不意味着道德称成为了一种理性，道德原则的可接受性与真解决实际争议的能力成反比，事实才起作用，如果能说服它的事实假定有错误，他也许会改变对道德问题的回答，但消除事实错误并不是道德理论的任务，或者说，道德理论家没有这样的训练或经验素质来完成这一任务。[4]侵犯名誉权行为被证明与损害后果间有没有因果关系是一个事实判断，抛开其证明难度不说，即使被证明了有因果关系，可以获得法律上的救济，但是道德上的批判依旧在进行，且这种道德审判不以法律上事实的证明为基础。这就是侵犯名誉权行为后期的难以获得根本性救济的原因。
3.侵权行为人的主观故意
对侵权行为主观故意的判断都是从现有的客观行为中依据经验法则予以推定。从药庆卫诉张显侵犯名誉权案来看，张显对药庆卫存在辱骂行为，但是辱骂行为是否就必然侵犯名誉权这需要考量。众所周知，在大众平时生活中，发生争吵是采用侮辱性字眼的情况很多，若辱骂一定构成侵犯名誉权，诉讼爆炸的现象又将膨胀。辱骂性字眼侵犯名誉权是否应当有度？这是个两难的问题。辱骂他人必然是个不道德的行为，辱骂他人到何种程度构成民事上的侵权，即从违背道德到违背法律之间空间几何？其二，据张显称，有关药庆卫背景等虚假陈述为转载所得，非本人自身故意虚构，其中有不察之过错，若该陈述为真，这种未尽审慎义务的过错是否能等同于没有用虚构信息侵犯他人名誉权的故意？如果不能，那么故意传播虚假信息造成他人名誉权受损的，其责任应当如何定？在网络时代，是否所有的传播人转载人都面临着被起诉的风险？这种风险是否与言论自由权利相冲突？
（三）救济
上文从侵权行为四个构成要件的证明角度以及其中的权利冲突问题进行简要分析，引出损害难以认定与计算问题，这构成了权利救济前提不明确。《中华人民共和国民法通则》规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。当侵权行为被认定，当事人有权要求停止侵害，赔礼道歉，但是对恢复名誉，消除影响，就药庆卫诉张显名誉侵权案而言，如同天方夜谭了。法律上的救济无法阻止道德上伤害的继续发生，名誉权受损的恢复与影响的消除确实难以实现。就现今网络上对此案的平息，呈现两派观点，观点的对抗中都充满了谩骂侮辱等行为，若将之一一清理，所耗费的成本与收益不成比例，这也促使了名誉侵权案的判决执行难以真正从根本上解决问题的弱点。
新修改的民事诉讼法增加了行为保全的规定，我国行为保全制度尚未完善，故引用德国假处分制度以为参考。《德国民事诉讼法》规定，因避免重大损害或防止急迫的强暴行为，或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。假处分的具体内容由本案法院自由裁量，它包括但不限于命令对方当事人为一定行为或禁止对方当事人为一定行为，并且原则上不因对方当事人的反担保而撤销。在紧迫的情形下，可以不经言辞辩论做出裁决。此种保全方式主要应对利害关系人做出的特定行为侵害他人的合法权益，在保障名誉权与其他人格权过程中，实施行为保全有助于防止损害后果的扩大，减小影响，维护当事人合法权益。
二、人格权的程序保障
（一）证明责任的分配
对于人格权侵权，属于一般侵权行为，不存在举证责任倒置的情形。根据谁主张谁举证原则，原告方应当对侵权行为的四个要件承担举证责任。证明责任包括主观的证明责任与客观的证明责任。主观的证明责任即当事人提出证据证明自身观点以防止败诉的责任，客观的证明责任为当事人不能完成证明要求而承担败诉后果的责任。从侵权行为的四个构成要件看，现代网络社会中侵犯人格权名誉权的，首先难以将所有的侵权人予以确定。网络社会中侵犯特定人的名誉权常常容易激化为一个群体性行为，药庆卫的遭遇可以说是其中的典范，而张妙家庭也慢慢沦为攻击对象。有评论认为这两个家庭已经被网络社会摧毁也是有一定道理的。其次，侵权行为中对侵犯人格权造成的损害难以证明，且及时完成证明，难以获得最终的救济，名誉权的恢复与影响的彻底消除在现代网络社会中成为不可能的存在。最后，侵权行为与损害后果，特别是精神上的损害没有量化标准，不同的人受到的精神压力的承受程度不同，侵权行为与损害后果间是否必然有联系难以确定。药庆卫诉张显侵犯名誉权案中，原告仅提出一元的赔偿要求，可以说是诉讼策略与姿态，也是种无奈之举。
（二）法院自由裁量权的范围
仅仅是通过演绎普遍的法律规范而得到的解决往往不能切合具体的实际情况，这就是经常被说到的法律游离于现实，现实远远比法律丰富的含义。正常运行着的社会关系是任何普遍的规范都不能完全包摄的过程，其中无处没有通过参与者之间个别的了解而形成的个别的规范，本来所谓的纠纷解决，即是从普遍的法律出发，最终也是通过创造个别的规范来使关系恢复正常的过程。[5]法官在判定人格權受损害的案件中，皆要对人格权的具体内容做出界定，如侵犯名誉权案件中，要判定是名誉权还是隐私权抑或其他权利，其次判定是否构成相应的侵权，即行为的危害是否已经到达法律评价的标准而非仅存在于道德评价的范围，最后，对应承担的法律后果也要做出相应判断，可以说，在侵犯名誉权案件中，法官的自由裁量权在任何一个阶段都要有所体现。法官如何控制“度”而达到公平的判决，是侵犯人格权案件在具体实践中应当考量的问题。
三、人格权法律制度的完善
（一）加强对权利冲突的释明
权利深深地植根于人的道德价值体系之中。权利冲突要进行利益衡量。个体权利、基本权利和权利位阶的变化反映的是社会的价值观念。人与人的经济关系原则上被理解为权利义务。权利虽然是个人主义型的，但决不单纯是直接的个人主义，而是以社会的相互尊重意识为媒介；同时，社会性也以个人的权利意识为媒介。[6]在人格权的保护中，具体人格权内部的矛盾到具体权利与其他权利间的矛盾，如何区分对待，如何做出对何种权利做出优先的保护，法律应当更加明确。 （二）完善對道德与法律评价标准的区分
法律在任何时候和任何地方的发展事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响，但不能由此得出结论说，一个法律制度中所适用的检验特定法律的法律效力的标准，就必须包括明示的或默示的道德或正义的引证。[7]具体人格权受侵犯的情形应当具体问题具体分析，行为人的行为是属于道德上的批判还是法律上的侵权应当有更加清晰的辨别方法和指导原则。其中度的把握既要能够维护当事人的合法权益，消除影响，解决矛盾，又要防止在人格权侵权上的诉讼爆炸。
（三）增加对人格权的保护力度
增加对人格权的保护力度一方面要对侵犯人格权的行为做出有效制裁，另一方面要对侵犯人格权的行为后果，对相关的民事法律责任做出更加严格的规定。要预防人格权侵权行为的发生，不仅需要法律力度的增强，还需要道德宣传以及有效的多元纠纷处理方式。在纠纷发生后，如药庆卫与张显之间的纠纷处理，最终使得药庆卫、张显以及张妙一家成为舆论的受害人，任何一方都受到了巨大的伤害，且这种伤害难以弥补。倘若他们以另外的态度和方式来尝试解决纠纷，可能就是不一样的结果。
四、结语
当人格权遭遇网络舆论，权利的归属与保护遭遇道德的绑架，法律与道德，权利与舆论的争辩，显示出我国人格权保护的弱点。人格权由于其自身的特性使得保护中呈现出自由裁量内容多，侵权行为与损害认定难的局面。人格权是民事能力中重要构成部分，对人格权的保护应当全面落实。实现对人格权的保护要处理好法律与道德评价的区别问题，应当通过法律手段、道德手段以及灵活的纠纷处理方式，保障当事人合法权益。建立健全人格权保障机制，需要更多的道德宣传与预防，在网络时代，促进网络人理性思考，防止人格权侵权的扩大化。
参考文献：
[1]王利明.人格权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005.7.
[2]张玉敏.民法[M].北京：高等教育出版社，2007：183-184.
[3]死刑犯之父药庆卫诉张显名誉反击战[EB/OL].http：//news.qq.com/a/20120112/000824.htm，2012-01-12.
[4]波斯纳.道德和法律问题的疑问[M].北京：中国政法大学出版社，2001：32.
[5]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].北京：中国政法大学出版社，2004：125.
[6]舒小昀.英国现代进程中人身权和财产权的冲突与调试[J].南京社会科学，2009（9）：120.
[7]哈特.转引自李龙.西方法学经典命题[M].南昌：江西人民出版社，2006：240.
【关键词】人格权；名誉权；侵权行为；救济
人格来源于拉丁语persona，原指戏剧中的假面具，以后引申为一个人在舞台上所扮演的各种行为，或者之面具之后的真实自我。人格在法律上是一个极为抽象的概念，正如马克思所说，“人格脱离了人，自然就是一个抽象”。人格利益主要是一种精神利益，如果说对财产利益的保护旨在为主体维持其自身生存与发展以及从事各种活动提供物质基础，那么，对人格利益的保护则旨在维护主体作为人的存在，并且为主体从事财产活动提供前提条件。人格利益也是个人作为社会成员的存在所必不可少的。[1]人格权是近代社会才产生的概念，一般被认为是胡果开创了人格权理论的先河。人格权理论经过长久发展，其内容获得丰富，人格权主要包括生命权、身体权、健康权、人身自由权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、信用权、隐私权。人格权已经为现代社会普遍接受，对人格权的立法保护，散见于宪法、民事法中，当人格权遭受犯罪侵害时，刑事法也对人格权进行保护。
现代社会的人格权保护遭遇更多的挑战。从人格权自身而言，其内容复杂，所牵涉的权利与其他权利间经常出现一定的矛盾冲突，如隐私权与知情权、言论自由权的矛盾等，从矛盾的解决过程而言，由于取证、质证，特别是主观恶意的证明问题，难以确定公平公正的标准，完全由法院对此进行自由裁量不利于维持法律稳定。近期以诉讼方式实现人格权保护的案件，药家鑫的父亲药庆卫诉张显侵犯名誉权案可以说是近期热点之一，本文以对本案的分析为视角揭示其中的人格权保护问题。
一、人格权的实体保护
（一）立法规定
我国《宪法》第三十七条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。第三十八条规定中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。我国《民法通则》规定公民享有生命健康权、姓名权，肖像权、名誉权和荣誉权，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。我国《刑法》专章规定了侵害公民人身权利、民主权利罪，对公民的生命、健康、自由、名誉等权利做了严格的保护。可以说，我国法律对人格权的保护从宪法到民事法到刑事法在实体法上有较为全面的规定，在具体实施问题上，则应当具体问题具体分析。对生命权健康权进行侵害的，我国法律有较为明确的规定，且这些规定的操作性强，对于自由权的保护，法律仅对公民行为上的自由进行限定，且主要对公民自由权被侵害的角度进行干涉和预防，从宪法和刑法看，对自由权的侵害没有达到犯罪的程度，国家并不会主动干预，这使得民事法中对当事人自由权进行保护的空间范围广而不确定。对公民名誉权荣誉权进行侵害的，我国刑法与民法皆做出规定，但是在具体操作上由于标的对象的模糊性，增加了适用的难度。
（二）人格权侵权行为
一般侵权行为的构成要件为：1.实施了侵权行为；2.造成了损害后果；3.侵权行为与损害后果间存在因果联系；4.侵权人具有主观恶意。对药庆卫诉张显名誉权侵权案，也应当从这四个角度分析。侵害名誉权的行为必须具备三个构成要件：第一，行为人散布了有关他人道德品质和生活作风方面的情况；第二，所散布的有关道德品质和生活作风方面的情况是不真实的，如果所散布的情况是真实的，即使有损该他人名誉，也不构成侵权行为；第三，所散布的不真实的情况有损于他人的名誉。在认定是否有损于他人名誉时，应当以一般人的判断标准为依据。侵害名誉权给受害人造成的主要是精神上的损害，特别是心理方面的损害。对自然人而言，财产上的损害往往是精神上损害的直接后果。[2]现代网络侵犯人格权案件中，因侵犯权利方式的特殊性，对待网络侵权又有新的情况。
药庆卫称，自2011年4月以来，张显在其开设的微博、博客上捏造了一系列所谓的事实，对他和家人进行恶意诋毁中伤，并肆意侮辱谩骂，误导舆论，引发公众重大误解，产生了恶劣的社会影响，造成他的形象贬损和社会评价降低，严重干扰他的正常生活，带来了巨大的精神创伤，已构成对他的名誉侵权。[3]张显对药庆卫情况的描述有真实的也有不当的，其中必然侵犯药庆卫的名誉权，但除此之外是否侵犯当事人的其他利？即张显的披露行为是否侵犯了药庆卫的隐私权？此外张显对药庆卫的不当言论眾多，具体侵权的言论是否应当按提及次数算抑或仅作整体考量？有好事者对法院判决内容做出数量化分析，认为判决认定侵害名誉权的行为与所有行为相比仅占很小一部分，并认为是张显胜了。在看待判决谁胜谁负的问题上用这种数据分析方法进行分析是不合理的，但是也给人们带来一个思考的角度，侵害名誉权行为是否可以量化。
1.侵权行为与损害后果
张显侵犯药庆卫名誉权行为带来药庆卫家庭接受万人唾骂，严重影响生活的损害后果，造成药庆卫巨大的心理压力。从损害后果上看，药庆卫受到大众批评甚至谩骂是客观的，造成药庆卫巨大心理压力后，给药庆卫生活带来很多麻烦与不便，对是否有损害后果的情形较好评定，但是对损害后果造成的损失难以认定。侵害名誉权行为民法上的救济为停止侵害、赔礼道歉，有损失的可以要求赔偿损失。侵害名誉权的损失从质上看应当有精神损害以及财产损害，然而精神损害难以后确定的标准，财产损害中并没有直接财产损失，难以确定数额。可以说，侵害名誉权案件的损害后果难以确定，是保障人格权的一个难点问题。 2.侵权行为与损害后果的因果联系
侵犯名誉权的行为是否必然会导致损害后果的发生，即侵权行为与损害后果之间的因果联系的证明问题，也是当事人在举证中面对的难题。道德所起的作用是制约我们的冲动，这并不意味着道德称成为了一种理性，道德原则的可接受性与真解决实际争议的能力成反比，事实才起作用，如果能说服它的事实假定有错误，他也许会改变对道德问题的回答，但消除事实错误并不是道德理论的任务，或者说，道德理论家没有这样的训练或经验素质来完成这一任务。[4]侵犯名誉权行为被证明与损害后果间有没有因果关系是一个事实判断，抛开其证明难度不说，即使被证明了有因果关系，可以获得法律上的救济，但是道德上的批判依旧在进行，且这种道德审判不以法律上事实的证明为基础。这就是侵犯名誉权行为后期的难以获得根本性救济的原因。
3.侵权行为人的主观故意
对侵权行为主观故意的判断都是从现有的客观行为中依据经验法则予以推定。从药庆卫诉张显侵犯名誉权案来看，张显对药庆卫存在辱骂行为，但是辱骂行为是否就必然侵犯名誉权这需要考量。众所周知，在大众平时生活中，发生争吵是采用侮辱性字眼的情况很多，若辱骂一定构成侵犯名誉权，诉讼爆炸的现象又将膨胀。辱骂性字眼侵犯名誉权是否应当有度？这是个两难的问题。辱骂他人必然是个不道德的行为，辱骂他人到何种程度构成民事上的侵权，即从违背道德到违背法律之间空间几何？其二，据张显称，有关药庆卫背景等虚假陈述为转载所得，非本人自身故意虚构，其中有不察之过错，若该陈述为真，这种未尽审慎义务的过错是否能等同于没有用虚构信息侵犯他人名誉权的故意？如果不能，那么故意传播虚假信息造成他人名誉权受损的，其责任应当如何定？在网络时代，是否所有的传播人转载人都面临着被起诉的风险？这种风险是否与言论自由权利相冲突？
（三）救济
上文从侵权行为四个构成要件的证明角度以及其中的权利冲突问题进行简要分析，引出损害难以认定与计算问题，这构成了权利救济前提不明确。《中华人民共和国民法通则》规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。当侵权行为被认定，当事人有权要求停止侵害，赔礼道歉，但是对恢复名誉，消除影响，就药庆卫诉张显名誉侵权案而言，如同天方夜谭了。法律上的救济无法阻止道德上伤害的继续发生，名誉权受损的恢复与影响的消除确实难以实现。就现今网络上对此案的平息，呈现两派观点，观点的对抗中都充满了谩骂侮辱等行为，若将之一一清理，所耗费的成本与收益不成比例，这也促使了名誉侵权案的判决执行难以真正从根本上解决问题的弱点。
新修改的民事诉讼法增加了行为保全的规定，我国行为保全制度尚未完善，故引用德国假处分制度以为参考。《德国民事诉讼法》规定，因避免重大损害或防止急迫的强暴行为，或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。假处分的具体内容由本案法院自由裁量，它包括但不限于命令对方当事人为一定行为或禁止对方当事人为一定行为，并且原则上不因对方当事人的反担保而撤销。在紧迫的情形下，可以不经言辞辩论做出裁决。此种保全方式主要应对利害关系人做出的特定行为侵害他人的合法权益，在保障名誉权与其他人格权过程中，实施行为保全有助于防止损害后果的扩大，减小影响，维护当事人合法权益。
二、人格权的程序保障
（一）证明责任的分配
对于人格权侵权，属于一般侵权行为，不存在举证责任倒置的情形。根据谁主张谁举证原则，原告方应当对侵权行为的四个要件承担举证责任。证明责任包括主观的证明责任与客观的证明责任。主观的证明责任即当事人提出证据证明自身观点以防止败诉的责任，客观的证明责任为当事人不能完成证明要求而承担败诉后果的责任。从侵权行为的四个构成要件看，现代网络社会中侵犯人格权名誉权的，首先难以将所有的侵权人予以确定。网络社会中侵犯特定人的名誉权常常容易激化为一个群体性行为，药庆卫的遭遇可以说是其中的典范，而张妙家庭也慢慢沦为攻击对象。有评论认为这两个家庭已经被网络社会摧毁也是有一定道理的。其次，侵权行为中对侵犯人格权造成的损害难以证明，且及时完成证明，难以获得最终的救济，名誉权的恢复与影响的彻底消除在现代网络社会中成为不可能的存在。最后，侵权行为与损害后果，特别是精神上的损害没有量化标准，不同的人受到的精神压力的承受程度不同，侵权行为与损害后果间是否必然有联系难以确定。药庆卫诉张显侵犯名誉权案中，原告仅提出一元的赔偿要求，可以说是诉讼策略与姿态，也是种无奈之举。
（二）法院自由裁量权的范围
仅仅是通过演绎普遍的法律规范而得到的解决往往不能切合具体的实际情况，这就是经常被说到的法律游离于现实，现实远远比法律丰富的含义。正常运行着的社会关系是任何普遍的规范都不能完全包摄的过程，其中无处没有通过参与者之间个别的了解而形成的个别的规范，本来所谓的纠纷解决，即是从普遍的法律出发，最终也是通过创造个别的规范来使关系恢复正常的过程。[5]法官在判定人格權受损害的案件中，皆要对人格权的具体内容做出界定，如侵犯名誉权案件中，要判定是名誉权还是隐私权抑或其他权利，其次判定是否构成相应的侵权，即行为的危害是否已经到达法律评价的标准而非仅存在于道德评价的范围，最后，对应承担的法律后果也要做出相应判断，可以说，在侵犯名誉权案件中，法官的自由裁量权在任何一个阶段都要有所体现。法官如何控制“度”而达到公平的判决，是侵犯人格权案件在具体实践中应当考量的问题。
三、人格权法律制度的完善
（一）加强对权利冲突的释明
权利深深地植根于人的道德价值体系之中。权利冲突要进行利益衡量。个体权利、基本权利和权利位阶的变化反映的是社会的价值观念。人与人的经济关系原则上被理解为权利义务。权利虽然是个人主义型的，但决不单纯是直接的个人主义，而是以社会的相互尊重意识为媒介；同时，社会性也以个人的权利意识为媒介。[6]在人格权的保护中，具体人格权内部的矛盾到具体权利与其他权利间的矛盾，如何区分对待，如何做出对何种权利做出优先的保护，法律应当更加明确。 （二）完善對道德与法律评价标准的区分
法律在任何时候和任何地方的发展事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响，但不能由此得出结论说，一个法律制度中所适用的检验特定法律的法律效力的标准，就必须包括明示的或默示的道德或正义的引证。[7]具体人格权受侵犯的情形应当具体问题具体分析，行为人的行为是属于道德上的批判还是法律上的侵权应当有更加清晰的辨别方法和指导原则。其中度的把握既要能够维护当事人的合法权益，消除影响，解决矛盾，又要防止在人格权侵权上的诉讼爆炸。
（三）增加对人格权的保护力度
增加对人格权的保护力度一方面要对侵犯人格权的行为做出有效制裁，另一方面要对侵犯人格权的行为后果，对相关的民事法律责任做出更加严格的规定。要预防人格权侵权行为的发生，不仅需要法律力度的增强，还需要道德宣传以及有效的多元纠纷处理方式。在纠纷发生后，如药庆卫与张显之间的纠纷处理，最终使得药庆卫、张显以及张妙一家成为舆论的受害人，任何一方都受到了巨大的伤害，且这种伤害难以弥补。倘若他们以另外的态度和方式来尝试解决纠纷，可能就是不一样的结果。
四、结语
当人格权遭遇网络舆论，权利的归属与保护遭遇道德的绑架，法律与道德，权利与舆论的争辩，显示出我国人格权保护的弱点。人格权由于其自身的特性使得保护中呈现出自由裁量内容多，侵权行为与损害认定难的局面。人格权是民事能力中重要构成部分，对人格权的保护应当全面落实。实现对人格权的保护要处理好法律与道德评价的区别问题，应当通过法律手段、道德手段以及灵活的纠纷处理方式，保障当事人合法权益。建立健全人格权保障机制，需要更多的道德宣传与预防，在网络时代，促进网络人理性思考，防止人格权侵权的扩大化。
参考文献：
[1]王利明.人格权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005.7.
[2]张玉敏.民法[M].北京：高等教育出版社，2007：183-184.
[3]死刑犯之父药庆卫诉张显名誉反击战[EB/OL].http：//news.qq.com/a/20120112/000824.htm，2012-01-12.
[4]波斯纳.道德和法律问题的疑问[M].北京：中国政法大学出版社，2001：32.
[5]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].北京：中国政法大学出版社，2004：125.
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