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摘要随着民事纠纷的不断加剧,传统纠纷解决机制出现了越来越多的弊端,机制创新已成为人民法院无法回避的课题。当纠纷已到达法院,在正式进入诉讼阶段之前,探索在法院的主持或参与下以调解方式解决纠纷的法院附设的诉前调解制度具有重要意义。本文通过对法院附设的诉前调解制度的理论论证和实证分析,提出了完善与和谐社会相互动的诉前调解制度的构想。
关键词诉讼调解 和解 司法ADR
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)07-118-02
一、引言
法院调解是我国现代调解制度的一大特色,是指在法院审判人员的主持和协调下,各方当事人就所争议的民事权益进行协商的行为,或指经过协商达成协议的行为。法院调解是法院和当事人共同参与的行为,法官的主持引导和当事人的协商让步相互结合,才可能推动调解的进程,并最终达成调解协议。狭义的法院调解即是诉讼调解。
最高人民法院于2007年3月出台的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》确立了“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”的人民法院审判工作指导方针;指出要不断扩大调解适用的范围,加大调解的力度,提高调解结案的比重;明确建立法官轮训制度,把诉讼调解能力建设作为法院队伍建设的工作重点常抓不懈。
诉讼调解有以下作用:1.调解有利于加快整个审判流程.且很少存在“执行难”的问题。2.占人民法院审理案件总数的90%以上的民商事案件与人民的衣食住行息息相关,在审判中运用调解方式解决纠纷、化解矛盾,有利于在更大范围内维护社会稳定。3.法院调解有利于实现当事人的利益最大化。调解协议的内容可以走出诉讼请求范围,有利于促成当事人一并解决纠纷的相关事项,彻底化解矛盾。4.法院调解可以避免法官适用法律的困境。《民事诉讼法》并未要求在调解书中说明调解适用的法律依据,只要能说服当事人妥协、让步,达成调解协议即可。
诉讼调解的消极效果也客观存在。将调解与审判置于同一个诉讼进行过程中,特别是由同一法官来操作整个程序,就不可避免地会产生法官在“调解者”和“审判者”两个不同的身份之间的越位、混淆甚至合二为一的现象。为使固执己见的当事人作出妥协,法官往往会有意无意地从调解人滑向裁判者,在调解中强制性的占主导地位。处于不对称位置的当事人出于种种原因,对调解协议的妥协往往违背自愿原则。
二、以诉讼和解重塑诉讼调解
综合分析以上种种观点,我们主张:以诉讼和解重塑诉讼调解。这样,法官的职权主义色彩将发生转化,代之而起的是当事人主义的复位。法官不再扮演主角,也无权强求当事人和解,能真正保证和解中当事人自愿原则的实现,避免诉讼调解在适用上的弊端。
(一)和解适用的范围和时间阶段
首先,当事人在诉讼进行的任何阶段均可自行和解。在判决作出之前的任何阶段,包括二审和再审在内,当事人都有权和解。其次,主审法官在诉讼进行过程中也可以试行和解。当事人同意和解的,可自行协商,达成协议;双方当事人申请庭外和解的期间,不计入审限。
(二)和解法官的资格和责任
法院应备有主持和解的法官名册,以备当事人指定。当事人不能达成对和解法官的一致选择的,法院可以代为指定,但庭审法官不能指定和解法官;对法院指定的和解法官,当事人有权申请回避。和解法官和主审法官的身份不能重合,担任此案的和解法官,就不能再参与本案,并禁止主审法官和和解法官就本案有关情况互相联系。
(三)和解协议的效力
和解达成的协议,经双方当事人申请可记入法院笔录。记入笔录的和解协议与判决具有相同的效力。区别于现行规定,和解协议签字生效。对生效和解协议,当事人不得上诉。和解协议有无效或可撤销原因的,当事人可以申请再审。同时,对于已经生效的和解协议,上级法院和检察院有启动再审的权力。
在诉讼和解中,是否自愿和解或法官试行和解,完全取决于当事人的意志。同时,和解程序也是辅助性的,只是审判过程的一种适当补充。这一定位使得诉讼和解不同于我国现行的诉讼调解制度,从根本上失去了影响我国民事审判模式的潜在功能。
诉讼和解制度由于其设置目的的限制,只能在诉讼过程中适用,和解结果也不能被提起上诉。这大大局限了其功能的发挥,影响了纠纷解决的效果。因此,有必要在诉讼和解制度之外建立多样化的纠纷解决方案,以配合诉讼和解的进行。
三、完善法院的非诉化调解
法院的非诉化调解是在多元化纠纷解决机制逐渐成为各国司法改革方向的背景下产生的,是司法ADR的重要组成部分,在案件进入法院后通过非审判的途径能将其解决。
ADR即英文AlternativeDisputeResolution的缩写。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”、“法院外糾纷解决方式”等。ADR概念源于美国,原指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称,现在已引申为对世界各国普遍存在的民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓。自20世纪70年代以来,英美法系国家特别是美国的一些州法院在法院内设仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度,实际上是把ADR当作了诉讼程序中的一环,这种ADR叫做司法ADR,或称附设在法院的ADR(CourtAnnexedADR)。
司法ADR是在ADR的基础上发展起来的一种准司法性质的程序,这种准司法性质可以从两个角度来分析。
首先,与传统诉讼程序相比,司法ADR具有非司法性质。1.司法ADR解决纠纷的根据可以是当事人自主选择的地方习惯和行业惯例或其它社会规范,而不必然要遵从法律规范,其程序简便快捷、灵活多样。2.在司法ADR程序中,无论是促进双方和解的中立人还是作出评价性判断或假定性裁决的“法官”,通常都是来自于法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员。“法官”通常不直接介入双方交涉的过程。3.通过司法ADR程序获得的调解结果、仲裁裁决通常是非约束性的,或者司法ADR程序只是为当事人提供了评价性判断或参考性意见,当事人可以拒绝接受并要求法院重新审理。
其次,与法院外ADR相比,司法ADR又具有一定的司法性质,这主要表现在以下两方面:1.法院对于司法ADR程序负有管理、监督甚至主持之责。2.司法ADR程序与法院的诉讼程序有一种制度上的联系,在某些法定条件下,可被作为诉讼程序的前置阶段,法院还可对其进行司法审查。同时司法ADR也可被看作是案件进入法院后的非诉讼的纠纷解决途径,这种途径与诉讼途径相辅相成,共同承担着解决纠纷的司法职能。
目前我国上海等地方法院己经在实践层面上设立非讼化调解机制,以上海浦东法院为例,据中国上海网上海要闻报道:“2006年2月实施至9月底,已受理了1785起民商事纠纷,涉案标的额高达7042多万元,其中76.79%的纠纷案经调解撤回了起诉,‘温馨调解室’从介入纠纷到和解撤诉的平均周期为7天”。由此可见,司法ADR模式的诉前调解制度的优势在于:其一,司法ADR模式的诉前调解制度比其他诉前调解模式更广泛的利用了社会的资源,有效减轻法院的诉讼压力。其二,司法ADR诉前调解能够有效克服司法受制于法律规则的局限。在方法适用上不必拘泥于成文法规定,而道德、习惯、情理、行业规范等只要不违反法律的强行性规定,都可以作为调解的依据。其三,司法ADR模式诉前调解程序简便易行,提高了解决纠纷的效率。其四,司法ADR模式诉前调解降低了诉讼成本和对司法资源的耗费。其五,出具调解书确认其强制执行效力,使诉前调解可以获得与诉讼调解一样的效力。其六,因调解人员的准司法性,更加容易被纠纷当事人所接受。
虽然2004年最高人民法院以司法解释的形式公布了《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》,为目前法院的司法改革实践提供了一定程度上的合法性和正当性,但是该司法解释的规定已经超越了《民事诉讼法》的规定,有不少学者质疑该解释的合宪性。其次,在北京等特定地区也制定了自己的调解规则,但其适用范围相当有限,不能在全国范围内通用。各地法院适用自己的调解规则,虽然在实践上解决了燃眉之急,但是和立法脱节,全国缺乏统一的具体程序,呈现散乱的局面,
四、结语
借鉴国外成功的ADR方案,结合我国纠纷调解机制现状,我国法院非讼化调解可以作以下内容上的设计:
第一,法院非讼化调解究其本质还是属于纠纷解决的机制,所以一般把糾纷限定在当事人可就权利义务关系任意处分的意思自治原则控制的范围内。涉及适用非诉程序及有关身份和关系的确认的案件以及依案件性质不能协商处理的案件是不适合法院非讼化调解程序的。
我们可以利用已经划分好的庭前准备程序和庭审程序这两个阶段进行调审分离:庭前调解工作由庭前法官或经授权有调解权的“中立人员”主持,庭审法官则负责案件审理并不再参与庭前调解程序。调解人员在双方当事人自愿的基础上进行调解,如当事人意见一致就立即签订调解协议,只要该调解书没有违反法律的禁止性规定或当事人自愿原则,法院就应当制作调解书送达结案。对已经成立的调解,如有无效或可撤销的原因,当事人可以就此争执向原调解所属法院起诉,请求继续审理。如当事人意见不一致就将案件排期送达转入庭审程序。通过这种模式的建立能有效地将调解权与审判权分离开来,使得当事人的合意免受审判权的干涉,从而有利于实现调解结果的公正,保护当事人的合法权益。
第二,在法院非讼化调解中,由法院聘任中立者为较理想的选择。“中立者”必须拥有一定的法律知识积累,丰富的社会经验,较高的道德意识以及解决纠纷的能力。在一些较为专业的纠纷中,调解人员还必须具备相关的知识储备。如果可以制定一部行业规则或法律来对这个群体进行规范是更好的选择。
在民事法律行为中,当事人意思自治是一个基本原则。对于各种纠纷解决,当事人有自己的处分权,包括对实体权利和程序权利的处分。在民事纠纷发生以后,当事人有选择非讼化纠纷解决方式与诉讼的权利。这里的非讼化纠纷解决方式包括上文所述的法院非讼化调解、仲裁等。
参考文献:
[1]张卫平.诉讼调解:时下势态的分析与司考.法学.2007(5).
[2]章武生.司法ADR之研究.法学评论.2003(2).
[3]胡亭,李瑜青.当代中国司法ADR模式诉前调解制度的探究.社科纵横.2009(2).
关键词诉讼调解 和解 司法ADR
中图分类号:D925 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)07-118-02
一、引言
法院调解是我国现代调解制度的一大特色,是指在法院审判人员的主持和协调下,各方当事人就所争议的民事权益进行协商的行为,或指经过协商达成协议的行为。法院调解是法院和当事人共同参与的行为,法官的主持引导和当事人的协商让步相互结合,才可能推动调解的进程,并最终达成调解协议。狭义的法院调解即是诉讼调解。
最高人民法院于2007年3月出台的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》确立了“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”的人民法院审判工作指导方针;指出要不断扩大调解适用的范围,加大调解的力度,提高调解结案的比重;明确建立法官轮训制度,把诉讼调解能力建设作为法院队伍建设的工作重点常抓不懈。
诉讼调解有以下作用:1.调解有利于加快整个审判流程.且很少存在“执行难”的问题。2.占人民法院审理案件总数的90%以上的民商事案件与人民的衣食住行息息相关,在审判中运用调解方式解决纠纷、化解矛盾,有利于在更大范围内维护社会稳定。3.法院调解有利于实现当事人的利益最大化。调解协议的内容可以走出诉讼请求范围,有利于促成当事人一并解决纠纷的相关事项,彻底化解矛盾。4.法院调解可以避免法官适用法律的困境。《民事诉讼法》并未要求在调解书中说明调解适用的法律依据,只要能说服当事人妥协、让步,达成调解协议即可。
诉讼调解的消极效果也客观存在。将调解与审判置于同一个诉讼进行过程中,特别是由同一法官来操作整个程序,就不可避免地会产生法官在“调解者”和“审判者”两个不同的身份之间的越位、混淆甚至合二为一的现象。为使固执己见的当事人作出妥协,法官往往会有意无意地从调解人滑向裁判者,在调解中强制性的占主导地位。处于不对称位置的当事人出于种种原因,对调解协议的妥协往往违背自愿原则。
二、以诉讼和解重塑诉讼调解
综合分析以上种种观点,我们主张:以诉讼和解重塑诉讼调解。这样,法官的职权主义色彩将发生转化,代之而起的是当事人主义的复位。法官不再扮演主角,也无权强求当事人和解,能真正保证和解中当事人自愿原则的实现,避免诉讼调解在适用上的弊端。
(一)和解适用的范围和时间阶段
首先,当事人在诉讼进行的任何阶段均可自行和解。在判决作出之前的任何阶段,包括二审和再审在内,当事人都有权和解。其次,主审法官在诉讼进行过程中也可以试行和解。当事人同意和解的,可自行协商,达成协议;双方当事人申请庭外和解的期间,不计入审限。
(二)和解法官的资格和责任
法院应备有主持和解的法官名册,以备当事人指定。当事人不能达成对和解法官的一致选择的,法院可以代为指定,但庭审法官不能指定和解法官;对法院指定的和解法官,当事人有权申请回避。和解法官和主审法官的身份不能重合,担任此案的和解法官,就不能再参与本案,并禁止主审法官和和解法官就本案有关情况互相联系。
(三)和解协议的效力
和解达成的协议,经双方当事人申请可记入法院笔录。记入笔录的和解协议与判决具有相同的效力。区别于现行规定,和解协议签字生效。对生效和解协议,当事人不得上诉。和解协议有无效或可撤销原因的,当事人可以申请再审。同时,对于已经生效的和解协议,上级法院和检察院有启动再审的权力。
在诉讼和解中,是否自愿和解或法官试行和解,完全取决于当事人的意志。同时,和解程序也是辅助性的,只是审判过程的一种适当补充。这一定位使得诉讼和解不同于我国现行的诉讼调解制度,从根本上失去了影响我国民事审判模式的潜在功能。
诉讼和解制度由于其设置目的的限制,只能在诉讼过程中适用,和解结果也不能被提起上诉。这大大局限了其功能的发挥,影响了纠纷解决的效果。因此,有必要在诉讼和解制度之外建立多样化的纠纷解决方案,以配合诉讼和解的进行。
三、完善法院的非诉化调解
法院的非诉化调解是在多元化纠纷解决机制逐渐成为各国司法改革方向的背景下产生的,是司法ADR的重要组成部分,在案件进入法院后通过非审判的途径能将其解决。
ADR即英文AlternativeDisputeResolution的缩写。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”、“法院外糾纷解决方式”等。ADR概念源于美国,原指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称,现在已引申为对世界各国普遍存在的民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓。自20世纪70年代以来,英美法系国家特别是美国的一些州法院在法院内设仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度,实际上是把ADR当作了诉讼程序中的一环,这种ADR叫做司法ADR,或称附设在法院的ADR(CourtAnnexedADR)。
司法ADR是在ADR的基础上发展起来的一种准司法性质的程序,这种准司法性质可以从两个角度来分析。
首先,与传统诉讼程序相比,司法ADR具有非司法性质。1.司法ADR解决纠纷的根据可以是当事人自主选择的地方习惯和行业惯例或其它社会规范,而不必然要遵从法律规范,其程序简便快捷、灵活多样。2.在司法ADR程序中,无论是促进双方和解的中立人还是作出评价性判断或假定性裁决的“法官”,通常都是来自于法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员。“法官”通常不直接介入双方交涉的过程。3.通过司法ADR程序获得的调解结果、仲裁裁决通常是非约束性的,或者司法ADR程序只是为当事人提供了评价性判断或参考性意见,当事人可以拒绝接受并要求法院重新审理。
其次,与法院外ADR相比,司法ADR又具有一定的司法性质,这主要表现在以下两方面:1.法院对于司法ADR程序负有管理、监督甚至主持之责。2.司法ADR程序与法院的诉讼程序有一种制度上的联系,在某些法定条件下,可被作为诉讼程序的前置阶段,法院还可对其进行司法审查。同时司法ADR也可被看作是案件进入法院后的非诉讼的纠纷解决途径,这种途径与诉讼途径相辅相成,共同承担着解决纠纷的司法职能。
目前我国上海等地方法院己经在实践层面上设立非讼化调解机制,以上海浦东法院为例,据中国上海网上海要闻报道:“2006年2月实施至9月底,已受理了1785起民商事纠纷,涉案标的额高达7042多万元,其中76.79%的纠纷案经调解撤回了起诉,‘温馨调解室’从介入纠纷到和解撤诉的平均周期为7天”。由此可见,司法ADR模式的诉前调解制度的优势在于:其一,司法ADR模式的诉前调解制度比其他诉前调解模式更广泛的利用了社会的资源,有效减轻法院的诉讼压力。其二,司法ADR诉前调解能够有效克服司法受制于法律规则的局限。在方法适用上不必拘泥于成文法规定,而道德、习惯、情理、行业规范等只要不违反法律的强行性规定,都可以作为调解的依据。其三,司法ADR模式诉前调解程序简便易行,提高了解决纠纷的效率。其四,司法ADR模式诉前调解降低了诉讼成本和对司法资源的耗费。其五,出具调解书确认其强制执行效力,使诉前调解可以获得与诉讼调解一样的效力。其六,因调解人员的准司法性,更加容易被纠纷当事人所接受。
虽然2004年最高人民法院以司法解释的形式公布了《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》,为目前法院的司法改革实践提供了一定程度上的合法性和正当性,但是该司法解释的规定已经超越了《民事诉讼法》的规定,有不少学者质疑该解释的合宪性。其次,在北京等特定地区也制定了自己的调解规则,但其适用范围相当有限,不能在全国范围内通用。各地法院适用自己的调解规则,虽然在实践上解决了燃眉之急,但是和立法脱节,全国缺乏统一的具体程序,呈现散乱的局面,
四、结语
借鉴国外成功的ADR方案,结合我国纠纷调解机制现状,我国法院非讼化调解可以作以下内容上的设计:
第一,法院非讼化调解究其本质还是属于纠纷解决的机制,所以一般把糾纷限定在当事人可就权利义务关系任意处分的意思自治原则控制的范围内。涉及适用非诉程序及有关身份和关系的确认的案件以及依案件性质不能协商处理的案件是不适合法院非讼化调解程序的。
我们可以利用已经划分好的庭前准备程序和庭审程序这两个阶段进行调审分离:庭前调解工作由庭前法官或经授权有调解权的“中立人员”主持,庭审法官则负责案件审理并不再参与庭前调解程序。调解人员在双方当事人自愿的基础上进行调解,如当事人意见一致就立即签订调解协议,只要该调解书没有违反法律的禁止性规定或当事人自愿原则,法院就应当制作调解书送达结案。对已经成立的调解,如有无效或可撤销的原因,当事人可以就此争执向原调解所属法院起诉,请求继续审理。如当事人意见不一致就将案件排期送达转入庭审程序。通过这种模式的建立能有效地将调解权与审判权分离开来,使得当事人的合意免受审判权的干涉,从而有利于实现调解结果的公正,保护当事人的合法权益。
第二,在法院非讼化调解中,由法院聘任中立者为较理想的选择。“中立者”必须拥有一定的法律知识积累,丰富的社会经验,较高的道德意识以及解决纠纷的能力。在一些较为专业的纠纷中,调解人员还必须具备相关的知识储备。如果可以制定一部行业规则或法律来对这个群体进行规范是更好的选择。
在民事法律行为中,当事人意思自治是一个基本原则。对于各种纠纷解决,当事人有自己的处分权,包括对实体权利和程序权利的处分。在民事纠纷发生以后,当事人有选择非讼化纠纷解决方式与诉讼的权利。这里的非讼化纠纷解决方式包括上文所述的法院非讼化调解、仲裁等。
参考文献:
[1]张卫平.诉讼调解:时下势态的分析与司考.法学.2007(5).
[2]章武生.司法ADR之研究.法学评论.2003(2).
[3]胡亭,李瑜青.当代中国司法ADR模式诉前调解制度的探究.社科纵横.2009(2).