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[摘要]公司机会认定标准包括“利益或期待”标准、“经营范围”标准以及“公平性”标准，适用时宜综合运用。在法定条件下，应允许公司董事利用原本属于公司的商业机会。适用新《公司法》第149条之相关规定时应明确公司机会理论之内涵，允许有限责任公司董事在符合法定条件的情况下利用公司机会，并认可董事会亦可作为董事利用公司机会之同意机关。
[关键词]公司机会理论；认定标准；拒绝或无能力
[中图分类号]D922．291．91 [文献标识码]A [文章编号]1673-5595(2008)01-0050-(05)
公司机会理论为英美判例法所确立，为英美公司法特有之制度，属于董事忠实义务的主要规制类型之一。其内涵主要涉及公司机会的认定标准以及在法定情形下例外允许董事利用公司机会两个方面。中国2005年10月27日修订、2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》(以下简称新《公司法》)第149条正式引进了这项制度，但如何适用仍不十分明了。本文拟就公司机会理论之内涵予以探讨，以期对新《公司法》第149条的解释适用有所助益。
一、公司机会之认定标准
在早期的英国判例中，公司机会之认定标准并非问题。因为英国法院在涉及公司机会的案件中，关注的是个人利用公司机会的资格，而不是机会本身的性质。英国法院对董事利用公司机会采取全面禁止的态度，也就是说，董事在其任职期间所取得的任何商业机会均为公司所有。衡平法所确立的原则是：董事不得利用基于职位而得知本应属于公司之资讯或机会而为自己牟利；即使公司可能无意愿或无能力使用该“资讯”或“机会”可能为公司带来之商机，但倘若此种行为不予制止，则董事牺牲公司之几率将大为增加，此与忠实义务之本旨大相径庭。董事因此被認为处于“拟制受托人”之地位，该利益等于是行为人为公司而保管，至于公司是否实际受有损害并非重点。由于此一原则由判例发展而来，因而又称为“Regal原则”。在Regal(Hastings)Ltd.v.Gulliver一案中，原告Regal公司是以经营一家电影院为主的公司。1935年该公司的董事会决定再租人另外两家电影院，然后将这三家电影院一起出售给第三人。为此，Regal公司成立了一家子公司Hastings Amalgamated Cinemas Ltd．，并由HAC公司租入另外两家电影院。然而出租人则提出，HAC公司的董事必须对租约提供个人担保或HAC公司的实缴资本必须达到5 000英镑。而当时Regal公司只能对HAC公司投入2000英镑，董事也不愿意提供个人担保。于是董事会决定由董事们个人认购HAC公司的3 000英镑股本以满足出租人的要求。Regal公司的五名董事有四名以每股1英镑的价格各自认购500股，董事会主席Gulliver没有认购，但介绍了外部人认购了500股，该公司的法律顾问Gabon经董事会同意认购500股。三个星期后，公司放弃了出售三家电影院的计划，改为出售Regal公司的所有股份。结果每个认股人每股获利5.8英镑。新人主Regal公司的股东以原公司董事行为有过失并且滥用职权为由提起诉讼，请求法院下令让原来的公司董事返还其出售股份的利润给Regal公司。上议院裁定，四名董事必须返还其出售股份的利润，但公司律师和外部人所得利润不必返还，因为他们不是公司的受托人。上议院采取的立场是：传统衡平法上的受托人所负的那种严格的信托义务完全适用于现在的公司董事，其判决所强调的重点在于：只要你处于董事的位置上，你就不得谋取私利，否则就必须将所得利润返还给公司。公司无法利用的机会，对外人是开放的，唯有对董事是关闭的。“Regal原则”虽然在后来的判例中得到了某种程度的缓和，但“Regal原则”实构成英国公司法中公司机会认定标准不发达的原因。
相比英国，美国关于公司机会认定标准的发展则要活跃得多。长期以来，美国法院发展出了“利益或期待”标准(“interest or expectancy”test)、“经营范围”标准(“line of business”test)以及“公平性”标准(“fairness”test)等不同的认定标准。“利益或期待”标准是1900年在Lagarde v．Anniston Lime&Stone Co．一案中初步确立的。在1900年的阿拉巴马州，某公司拥有一家石灰石采矿场的1／3股权，并已签订了购买该采矿场另1／3股权的合同，但对于剩下的1／3股权却未作任何正式安排。某些公司受信托人(董事和多数股股东)购买了该采矿场未由公司既得的那2／3股权。法院指出，当“公司在财产中拥有既存利益或具有产生于既存权利的预期时……高级职员们的介入会在某种程度上妨碍公司实现它创设权利的目的”，这时，董事和高级职员必须将其从第三方处购买的财产转交给公司。因为显然，内部人不得占有第二个1／3的股权，因为公司在其中具有利益。稍晚一些的判例则说明了什么是由既存利益产生的明确预期。因此，所谓“利益或期待”标准，是指涉及公司拥有既得利益，或公司拥有基于现有权利而享有期待，或会影响公司设立目的之实现的机会。“利益或期待”标准反映了受托人义务的朴素、反面概念，即受托人不得故意损害其公司的利益。他不能采取措施来增进自己的利益，却相当明显而直接地损害公司的利益。因此，受托人不应介入公司业已开始的获取新财产的努力，尽管未受信托的第三方可能合法地与公司竞争并妨碍其计划。他不得利用第三方对其公司具有市场力，虽然，不知何故他们至今未用这种市场力。禁止受托人这么做可能意味着，公司会改善做法，而这将不会把公司推向很糟糕的境地。受信托人对公司的需求和薄弱环节——它真正的需求曲线——往往比独立第三方更信息灵通，因此他更有可能利用对其公司不利的市场力。总之，利益和预期标准的实质是，它根据受信托人不得损害、利用其受益人或者与受益人竞争的一般原则来界定公司财产的涵义。应当说，“利益或期待”标准是一个非常宽松的标准，对于公司董事来说，上述要求是很容易达到的；对于公司来说，则往往会因此而丧失某些商业机会。不过，由于这一标准有利于鼓励董事发挥才干，而且具有可操作性强的特点，因而此标准仍是美国法院广泛适用的司法标准。
“经营范围”标准是1939年在Guth v．Loft Inc．一案中首次确立的。Loft公司是一家从事饮料生产和销售的公司。这家公司的董事长和总经理Guth，通过拥有另一家公司的大多数股份(这家公司在州百事可乐公司拥有股份)，在濒临破产的州百事可乐公司获得了股权，而百事可乐公司拥有价值连城的秘密配方和商标。他发展了百事可乐公司的业务，甚至让它向Loft公司销售了大量产品。法院认为，他的百事可乐公司股份是Loft公司的一个商业 机会，他必须把这个机会转交给Loft公司。可以看到，Loft公司虽然对取得百事可乐公司股份没有“利益或期待”，但由于其经营范围是从事饮料的生产和销售，因此，取得百事可乐公司股份仍然应认定为Loft公司的商业机会。在“经营范围”标准下，公司机会原则的要求是：如果公司对该种机会享有目前利益关系或者对公司已经开始在寻求的机会享有期待利益，或者如果公司对该种机会无利益或期待，但是，如果公司因为其既存的经营范围而有理由认为可能会对该种机会有利害关系，那么，受托人必須在他自己利用这些机会之前就将该机会披露给公司。应该注意的是，法院审查一个机会是否属于公司现有“经营范围”之内时，不仅要进行概念分类或类比推理，而且要对经济效益进行粗略而迅即的调查。他们得判断公司机会是否与公司现有的财力人力“相配合”而创造某些极为有利的商业前景。根据“经营范围”标准，某一机会与公司经营活动之间的联系越密切，就越有可能构成公司机会。由于公司的经营范围是既定的，因而以公司机会与公司经营范围的关系来认定公司机会是一种较为客观的标准。不过，仍有学者指出，由于“经营范围”标准以公司的经营范围条款采取特定多数目的性条款为必要，因此，如果公司的目的性条款采取抽象性目的条款的方式，则无适用“经营范围”标准之余地。
“公平性”标准则是1948年在Durfee v．Durfee&Canning Inc．一案中确立的。原告Durfee是Durfee&Canning公司的股东，他起诉公司董事违反了对公司的忠实义务，因为其导致Durfee&Canning公司高于市场价从该董事具有利益的一家公司购入天然气。被告对此提出抗辩，主张自己并未违反忠实义务，因为原告清楚与上述交易有关的事实背景，而且此交易已被公司认可。马萨诸塞州最高法院认为被告有使自己的利益服从于公司利益的义务，被告未能以更低的价格买进天然气就是违反了上述义务。公司认可这项交易是在公司并不知晓市场价的实际情况下做出的。法官据此展开评论指出，公司机会的要义的“真实的依据”是当公司的利益需要保护时，受托人篡用公司机会这些“特殊的事实的不公正性”，法院应该采用关于这些物质的事实的既公正又合理的“道德标准”。可以看到，“公平性”标准是将某种机会是否属于公司机会同衡平法上的公平、正义要求相关联，如果正义要求某种机会被看作是公司的机会，则董事负有不得运用的义务；如果某种机会在衡平法上不被看作是公司的机会，则董事可以加以利用。因此，此种标准实际上是用来说明董事在什么情况下可以利用公司的机会的一种标准。也正因为如此，“公平性”标准在实践中的可操作性较弱。由于无论是法院或者是评论家都从未用文字的形式陈述这些假定的“道德标准”，这一情形似乎基本上反映了人们在试图用更加明确的口头形式来归纳总结关于对公司机会案例所作司法陈述时所表现出来的无奈与绝望。从某种意义上说，纯粹的“公平性”标准等于没有标准。
不过，从美国的司法实践来看，现在法院似乎更倾向于综合运用上述标准，其中最著名的是明尼苏达州最高法院的“两步分析法”。1974年，明尼苏达州最高法院修订了一个标准，此标准将经营范围标准和公平性标准融合起来。依据两步分析法，第一步是确定一个机会是否是公司机会。这一步是通过询问此机会是否与公司现有的或预期的经营行为密切相关，从而确定此机会是否属于公司经营范围这一方式来完成的。如果询问的结果认为此机会是公司机会，就进行第二步骤：确定篡用公司机会的高级职员是否违背了他作为受信托人对公司的忠诚、守信用和公平交易的义务。原告对第一步负有举证责任；被告对第二步负有举证责任。可以看到，两步分析法不仅避免了经营范围标准的僵化，而且最大限度排除了公平性标准赋予法官过大的自由裁量权的弊端，因而有其独特的优越性。不过，有学者仍指出，两步分析法仍有许多含混不清之处。从语义上来讲：如果受信托人篡用公司机会行为是“公正”的话，即使通过改变已被接受的惯例来使一项机会被裁定为公司机会，这样做还是可能导致受信托人篡用公司机会行为的发生；从本质上来讲，仅仅求助于“所有相关因素”——公正性这一方法也是不妥的。另外，为了缓和“公平性”标准的抽象性带来的适用问题，美国的一些法院现在只是将“公平性”视为最终标准。
二、公司拒绝或者无能力
在市场经济条件下，信息就是财富，机会就是金钱。不过，由于对风险偏好的差别以及财力的不同，公司对于某一商业机会有可能不愿意或者无能力加以利用。这时，是否允许董事利用本应属于公司的商业机会，遂成为问题。在这个问题上，英美法院分别通过判例的形式发展出了绝对禁止模式与有限允许模式。绝对禁止模式又称“Regal原则”。如前所述，“Regal原则”严格禁止公司董事利用公司机会，即使公司拒绝或者无能力利用的机会也是如此。“Regal原则”实施的结果，就是导致无数商业机会的白白浪费，从经济的观点看，此种举措并不符合效率原则。因此，近些年来，英国法院在适用“Regal原则”时出现若干松动之趋势。在1986年IslandExport Finance Ltd．v．Umunna一案中，Umunna原是IEF公司的一名经营董事。1967年他为IEF公司与喀麦隆邮政局签署过一份契约。1977年他因与公司不和而辞职。随后他用自己公司的名义从喀麦隆邮政局得到两份订单。IEF公司指控Umunna违背对IEF公司的信托义务。法院驳回了这项指控。Hutchison法官认为，原告援引“Regal原则”在此不能成立。一个公司董事不能够仅仅因为他曾与公司之间存在过信托关系，在他辞职后就拒绝其利用他在担任董事时所获得的知识去寻找商业机会。原告的诉讼请求不予支持之理由可归纳如下：其一，从任何实际意义上看，原告公司想从喀麦隆邮政局获得更多订单的这一希望谈不上是一个“趋于成熟的商业机会”；第二，无论是在Umunna辞职之时，还是他获得这些订单之时，原告公司均没有积极地联系这一业务；其三，在Umunna辞职时，没有证据表明他是蓄意要利用喀麦隆邮政局的这一商业机会。另外，从1985年《英国公司法》的相关规定来看，虽然一般原则仍然是禁止董事利用公司机会，但这一原则可为公司章程所修改。而且，在公司拒绝或者无能力利用公司机会的情况下，董事利用公司机会必须遵循严格的“公司同意”程序。
虽然，在早期的判例中，美国法院也是严格禁止董事利用公司机会，不管公司是否拒绝或者有无能力利用该机会。不过，后来的A．C．Petters Co．v．st Cloud Enterprises一案推翻了上述做法，该案采有限允许模式。在该案中，明尼苏达州最高法院认为，在公司欠缺财力利用某一机会时，公司官员没有特 别的义务用自己的钱资助公司利用这一机会，在这种情况下，董事利用公司机会不存在对公司机会的篡夺。美国法律研究院更是将这一模式成文化。《公司治理原则：分析与建议》5.05(a)规定：“(一般原则)董事或高级主管不得从公司机会中获利，除非：(1)该高级主管或董事首先将该机会提供给公司，并且披露有关利益冲突及公司机会之情事；(2)该公司机会被公司所拒绝；而且(3)或者：(A)拒绝该机会对于公司是公平的；(B)经披露之后，该机会已经被无利益冲突的董事批准，或者，对于不担任董事的高级主管而言，被该高级主管的上级以满足商业判断规则之标准的方式所拒绝；或者(C)经披露之后，对该机会的拒绝已经经过无利益冲突的股东的事先授权或批准，而且这种拒绝并不等同于浪费公司财产。”可以看到，有限允许模式并非毫无保留地允许公司董事利用公司拒绝或者无能力利用的公司机会，像英国公司法的做法一样，在美国，董事利用上述机会也必须受到严格的程序限制。这些程序限制包括但不限于：其一，董事必须先将获取的公司机会提供给公司，以便公司加以考虑。也就是说，董事在代表公司进行活动时必须首先承担将其对公司予以说明的义务，不得在未对公司说明时就利用公司的机会。其二，公司不利用该机会已由公司通过的决议所确定。董事在将机会提供给公司以后，必须由公司做出不予利用的决议后方能加以利用。此种决议的做出机关可以是董事会，也可以是股东会，并且，一般说来，只要董事作了充分的披露，则有关公司机会的使用均可获得及时的批准。但是，除非由独立的符合法定人数的董事会根据有关此类问题的规定予以批准，否则，董事不得擅自加以利用。《公司治理原则：分析与建议》5.05(a)规定之旨趣也正在于此。
不过，美国法院的上述做法以及《公司治理原则：分析与建议》5.05(a)的规定并没有得到学界的认可。汉密尔顿就认为：“董事经常以公司不能筹借到实施机会的足够资金为由为自己利用公司机会进行抗辩。但这种抗辩是有问题的，因为如果允许董事这样做的话，则董事可能不会为公司利益尽最大努力。”汉恩则认为：“如果公司没有财力实施一个机会，董事和公司高级职员当然没有义务用自己的钱帮助公司实施该机会。然而，董事和公司高级职员应当尽其最大努力帮助公司获得必要的资金。如果他们未尽最大努力而是自己利用了这一机会，则其不能以公司无财力实施该机会因而该机会就不再是公司的机会为由进行抗辩。即使董事和公司高级职员尽了最大努力以帮助公司筹集必要的资金，但最后并未成功，他们也不能自己利用该机会，即使是利用该机会的一部分也不行。”克拉克则在批评美国法院传统做法的基础上，提出了区别对待模式。按照克拉克的观点，封闭公司和公开公司在特征上是不同的，因此，在“公司拒绝或者无能力”问题上应该区别对待。具体而言，对封闭公司应当适度允许，对公开公司则应当绝对禁止。
三、中国新《公司法》第149条相关规定之适用疑义
中国新《公司法》第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”一般认为，此项规定为中国《公司法》对英美法公司机会理论的正式引入，此举可谓深孚众望。据此规定，公司董事未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会；否则，公司可行使归人权，将董事所得收入收归公司所有。新《公司法》第149条相关规定之开创意义固然不能抹煞，但其适用疑义亦不容忽视。
疑义之一：何为公司机会?
新《公司法》第149条第1款第5项既没有规定“公司机会”的定义，也没有规定公司机会的认定标准，这为实务中如何认定公司机会制造了难题。如前所述，英美法有利益或期待标准、经营范围标准以及公正性标准。由于利益或期待标准范围过窄不免伤及公司利益，经营范围标准过于僵化有时不免名不副实，公正性标准则赋予法官过大的自由裁量权，在中国现阶段不免为立法之大忌，因此，笔者认为，实务中宜借鉴明尼苏达州最高法院的“两步分析法”，即第一步根据经营范围标准认定是否为公司机会，第二步则根据公正性标准认定董事利用公司机会是否有违公正性；并且，第一步的举证责任由原告负担，第二步的举证责任则由被告负担。
疑义之二：董事利用公司机会为绝对禁止?
从文义上看，依反对解释，在股东会或者股东大会同意的情况下，董事可以利用公司机会。考虑到股东会特别是股东大会召开的难度以及商业机会稍纵即逝的特点，新《公司法》的这一规定无异于一纸空文。因此，新《公司法》对董事利用公司机会明为允许，实为禁止。如前所述，绝对禁止模式既不符合经济原则，亦背离了英美公司法普遍的立法趋势，因而实不足采。另外，在公司拒绝或者无能力利用的情况下，应适当允许董事利用公司的商业机会。不过，在此问题上，笔者认为，应借鉴克拉克关于区别对待模式的观点。就公司类型而言，中国立法并无关于封闭公司与公开公司的划分，与之相近的类型是中国《公司法》中有限责任公司与股份公司的划分。就有限责任公司而言，在公司拒绝或者无能力利用的情况下，应适当允许董事在满足法定条件时利用公司的商业机会；就股份公司特别是上市公司而言，应当采取绝对禁止规则，即使是在公司拒绝或者无能力利用的情况下也是如此。之所以对上市公司做出如此严格的规定，原因在于中国上市公司的质量普遍不高、董事或者控股股东掏空上市公司的失信、欺诈行为盛行，在这种情况下，严厉禁止上市公司董事利用公司机会，实为对症下药。
疑义之三：董事利用公司机会的同意机关为股东会或者股东大会?
如前所述，将董事利用公司机会的同意机关规定为股东会或者股东大会虽显慎重，但在实践中，董事要实现其利用公司机会之目的绝非易事，在股份公司情形则几乎为不可能之事。就股份公司而言，如果《公司法》的态度是禁止股份公司董事利用公司机會，则直接予以明文规定即可；如果是适度允许，则不应该在实施上人为地制造不合理的难度。就有限责任公司而言，由于其人合性之特点，股东会与董事会之意志一般并无差别。另外考虑到股东会或者股东大会为公司的必设机关但并非常设机关，因此笔者认为，应该将董事利用公司机会的同意机关规定为董事会；如果维持新《公司法》的上述规定不变，则在解释上应允许以公司章程的形式将董事利用公司机会的同意机关规定为董事会。事实上，英美公司法也并没有将董事利用公司机会的同意机关仅仅局限于股东会或者股东大会。
疑义之四：董事在经股东会或者股东大会同意的情况下利用公司机会是否仍有条件限制?
从文义上看，只要股东会或者股东大会同意，董事就可以利用公司机会。但问题是，如果董事对公司机会隐而不报或者只报告该机会对公司的不利情形，在这种情况下，董事获得股东会或者股东大会的同意是否就可以利用公司机会呢?显然，在同意存在瑕疵的情况下，允许董事利用公司机会有违公平正义，也有违董事忠实义务之规范旨趣。事实上，英美公司法都无一例外地对董事课以法定的披露义务。这种法定的披露义务内容有二：其一，董事对其在履行职责过程中获得的任何机会均应向公司完整地进行披露；其二，对于公司拒绝或者无能力利用的商业机会，企图为自己所用的董事应向公司披露其利益，并获得公司的同意。因此，考虑到新《公司法》并未界定公司机会之内涵，为杜绝董事侵害公司利益之弊端，笔者认为，新《公司法》应作相同之解释，对董事在经股东会或者股东大会同意的情况下利用公司机会进行如下限制：其一，董事应当将其在履行职责过程中取得的商业机会立即传达给公司机关，并且应当向公司披露其所知道的关于该商业机会及其所有的利害关系的全部重要事实。如果董事在将有关事实披露之后，又获悉了其他有关商业、机会的重要事实，则该董事应当立即向公司机关予以披露。其二，有利害关系的董事应向公司披露其利益，并获得公司的同意。在公司对是否拒绝或者有无能力利用商业机会进行表决的场合，有利害关系的董事不能计人董事会的基本出席数，亦不得行使表决权。另外，为珍惜商业机会这一社会资源，保护利用公司机会的董事权益，应规定公司做出决议的合理期限，在这一期限过后公司仍未置可否的，则推定公司同意。
责任编辑 陈墨
[关键词]公司机会理论；认定标准；拒绝或无能力
[中图分类号]D922．291．91 [文献标识码]A [文章编号]1673-5595(2008)01-0050-(05)
公司机会理论为英美判例法所确立，为英美公司法特有之制度，属于董事忠实义务的主要规制类型之一。其内涵主要涉及公司机会的认定标准以及在法定情形下例外允许董事利用公司机会两个方面。中国2005年10月27日修订、2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》(以下简称新《公司法》)第149条正式引进了这项制度，但如何适用仍不十分明了。本文拟就公司机会理论之内涵予以探讨，以期对新《公司法》第149条的解释适用有所助益。
一、公司机会之认定标准
在早期的英国判例中，公司机会之认定标准并非问题。因为英国法院在涉及公司机会的案件中，关注的是个人利用公司机会的资格，而不是机会本身的性质。英国法院对董事利用公司机会采取全面禁止的态度，也就是说，董事在其任职期间所取得的任何商业机会均为公司所有。衡平法所确立的原则是：董事不得利用基于职位而得知本应属于公司之资讯或机会而为自己牟利；即使公司可能无意愿或无能力使用该“资讯”或“机会”可能为公司带来之商机，但倘若此种行为不予制止，则董事牺牲公司之几率将大为增加，此与忠实义务之本旨大相径庭。董事因此被認为处于“拟制受托人”之地位，该利益等于是行为人为公司而保管，至于公司是否实际受有损害并非重点。由于此一原则由判例发展而来，因而又称为“Regal原则”。在Regal(Hastings)Ltd.v.Gulliver一案中，原告Regal公司是以经营一家电影院为主的公司。1935年该公司的董事会决定再租人另外两家电影院，然后将这三家电影院一起出售给第三人。为此，Regal公司成立了一家子公司Hastings Amalgamated Cinemas Ltd．，并由HAC公司租入另外两家电影院。然而出租人则提出，HAC公司的董事必须对租约提供个人担保或HAC公司的实缴资本必须达到5 000英镑。而当时Regal公司只能对HAC公司投入2000英镑，董事也不愿意提供个人担保。于是董事会决定由董事们个人认购HAC公司的3 000英镑股本以满足出租人的要求。Regal公司的五名董事有四名以每股1英镑的价格各自认购500股，董事会主席Gulliver没有认购，但介绍了外部人认购了500股，该公司的法律顾问Gabon经董事会同意认购500股。三个星期后，公司放弃了出售三家电影院的计划，改为出售Regal公司的所有股份。结果每个认股人每股获利5.8英镑。新人主Regal公司的股东以原公司董事行为有过失并且滥用职权为由提起诉讼，请求法院下令让原来的公司董事返还其出售股份的利润给Regal公司。上议院裁定，四名董事必须返还其出售股份的利润，但公司律师和外部人所得利润不必返还，因为他们不是公司的受托人。上议院采取的立场是：传统衡平法上的受托人所负的那种严格的信托义务完全适用于现在的公司董事，其判决所强调的重点在于：只要你处于董事的位置上，你就不得谋取私利，否则就必须将所得利润返还给公司。公司无法利用的机会，对外人是开放的，唯有对董事是关闭的。“Regal原则”虽然在后来的判例中得到了某种程度的缓和，但“Regal原则”实构成英国公司法中公司机会认定标准不发达的原因。
相比英国，美国关于公司机会认定标准的发展则要活跃得多。长期以来，美国法院发展出了“利益或期待”标准(“interest or expectancy”test)、“经营范围”标准(“line of business”test)以及“公平性”标准(“fairness”test)等不同的认定标准。“利益或期待”标准是1900年在Lagarde v．Anniston Lime&Stone Co．一案中初步确立的。在1900年的阿拉巴马州，某公司拥有一家石灰石采矿场的1／3股权，并已签订了购买该采矿场另1／3股权的合同，但对于剩下的1／3股权却未作任何正式安排。某些公司受信托人(董事和多数股股东)购买了该采矿场未由公司既得的那2／3股权。法院指出，当“公司在财产中拥有既存利益或具有产生于既存权利的预期时……高级职员们的介入会在某种程度上妨碍公司实现它创设权利的目的”，这时，董事和高级职员必须将其从第三方处购买的财产转交给公司。因为显然，内部人不得占有第二个1／3的股权，因为公司在其中具有利益。稍晚一些的判例则说明了什么是由既存利益产生的明确预期。因此，所谓“利益或期待”标准，是指涉及公司拥有既得利益，或公司拥有基于现有权利而享有期待，或会影响公司设立目的之实现的机会。“利益或期待”标准反映了受托人义务的朴素、反面概念，即受托人不得故意损害其公司的利益。他不能采取措施来增进自己的利益，却相当明显而直接地损害公司的利益。因此，受托人不应介入公司业已开始的获取新财产的努力，尽管未受信托的第三方可能合法地与公司竞争并妨碍其计划。他不得利用第三方对其公司具有市场力，虽然，不知何故他们至今未用这种市场力。禁止受托人这么做可能意味着，公司会改善做法，而这将不会把公司推向很糟糕的境地。受信托人对公司的需求和薄弱环节——它真正的需求曲线——往往比独立第三方更信息灵通，因此他更有可能利用对其公司不利的市场力。总之，利益和预期标准的实质是，它根据受信托人不得损害、利用其受益人或者与受益人竞争的一般原则来界定公司财产的涵义。应当说，“利益或期待”标准是一个非常宽松的标准，对于公司董事来说，上述要求是很容易达到的；对于公司来说，则往往会因此而丧失某些商业机会。不过，由于这一标准有利于鼓励董事发挥才干，而且具有可操作性强的特点，因而此标准仍是美国法院广泛适用的司法标准。
“经营范围”标准是1939年在Guth v．Loft Inc．一案中首次确立的。Loft公司是一家从事饮料生产和销售的公司。这家公司的董事长和总经理Guth，通过拥有另一家公司的大多数股份(这家公司在州百事可乐公司拥有股份)，在濒临破产的州百事可乐公司获得了股权，而百事可乐公司拥有价值连城的秘密配方和商标。他发展了百事可乐公司的业务，甚至让它向Loft公司销售了大量产品。法院认为，他的百事可乐公司股份是Loft公司的一个商业 机会，他必须把这个机会转交给Loft公司。可以看到，Loft公司虽然对取得百事可乐公司股份没有“利益或期待”，但由于其经营范围是从事饮料的生产和销售，因此，取得百事可乐公司股份仍然应认定为Loft公司的商业机会。在“经营范围”标准下，公司机会原则的要求是：如果公司对该种机会享有目前利益关系或者对公司已经开始在寻求的机会享有期待利益，或者如果公司对该种机会无利益或期待，但是，如果公司因为其既存的经营范围而有理由认为可能会对该种机会有利害关系，那么，受托人必須在他自己利用这些机会之前就将该机会披露给公司。应该注意的是，法院审查一个机会是否属于公司现有“经营范围”之内时，不仅要进行概念分类或类比推理，而且要对经济效益进行粗略而迅即的调查。他们得判断公司机会是否与公司现有的财力人力“相配合”而创造某些极为有利的商业前景。根据“经营范围”标准，某一机会与公司经营活动之间的联系越密切，就越有可能构成公司机会。由于公司的经营范围是既定的，因而以公司机会与公司经营范围的关系来认定公司机会是一种较为客观的标准。不过，仍有学者指出，由于“经营范围”标准以公司的经营范围条款采取特定多数目的性条款为必要，因此，如果公司的目的性条款采取抽象性目的条款的方式，则无适用“经营范围”标准之余地。
“公平性”标准则是1948年在Durfee v．Durfee&Canning Inc．一案中确立的。原告Durfee是Durfee&Canning公司的股东，他起诉公司董事违反了对公司的忠实义务，因为其导致Durfee&Canning公司高于市场价从该董事具有利益的一家公司购入天然气。被告对此提出抗辩，主张自己并未违反忠实义务，因为原告清楚与上述交易有关的事实背景，而且此交易已被公司认可。马萨诸塞州最高法院认为被告有使自己的利益服从于公司利益的义务，被告未能以更低的价格买进天然气就是违反了上述义务。公司认可这项交易是在公司并不知晓市场价的实际情况下做出的。法官据此展开评论指出，公司机会的要义的“真实的依据”是当公司的利益需要保护时，受托人篡用公司机会这些“特殊的事实的不公正性”，法院应该采用关于这些物质的事实的既公正又合理的“道德标准”。可以看到，“公平性”标准是将某种机会是否属于公司机会同衡平法上的公平、正义要求相关联，如果正义要求某种机会被看作是公司的机会，则董事负有不得运用的义务；如果某种机会在衡平法上不被看作是公司的机会，则董事可以加以利用。因此，此种标准实际上是用来说明董事在什么情况下可以利用公司的机会的一种标准。也正因为如此，“公平性”标准在实践中的可操作性较弱。由于无论是法院或者是评论家都从未用文字的形式陈述这些假定的“道德标准”，这一情形似乎基本上反映了人们在试图用更加明确的口头形式来归纳总结关于对公司机会案例所作司法陈述时所表现出来的无奈与绝望。从某种意义上说，纯粹的“公平性”标准等于没有标准。
不过，从美国的司法实践来看，现在法院似乎更倾向于综合运用上述标准，其中最著名的是明尼苏达州最高法院的“两步分析法”。1974年，明尼苏达州最高法院修订了一个标准，此标准将经营范围标准和公平性标准融合起来。依据两步分析法，第一步是确定一个机会是否是公司机会。这一步是通过询问此机会是否与公司现有的或预期的经营行为密切相关，从而确定此机会是否属于公司经营范围这一方式来完成的。如果询问的结果认为此机会是公司机会，就进行第二步骤：确定篡用公司机会的高级职员是否违背了他作为受信托人对公司的忠诚、守信用和公平交易的义务。原告对第一步负有举证责任；被告对第二步负有举证责任。可以看到，两步分析法不仅避免了经营范围标准的僵化，而且最大限度排除了公平性标准赋予法官过大的自由裁量权的弊端，因而有其独特的优越性。不过，有学者仍指出，两步分析法仍有许多含混不清之处。从语义上来讲：如果受信托人篡用公司机会行为是“公正”的话，即使通过改变已被接受的惯例来使一项机会被裁定为公司机会，这样做还是可能导致受信托人篡用公司机会行为的发生；从本质上来讲，仅仅求助于“所有相关因素”——公正性这一方法也是不妥的。另外，为了缓和“公平性”标准的抽象性带来的适用问题，美国的一些法院现在只是将“公平性”视为最终标准。
二、公司拒绝或者无能力
在市场经济条件下，信息就是财富，机会就是金钱。不过，由于对风险偏好的差别以及财力的不同，公司对于某一商业机会有可能不愿意或者无能力加以利用。这时，是否允许董事利用本应属于公司的商业机会，遂成为问题。在这个问题上，英美法院分别通过判例的形式发展出了绝对禁止模式与有限允许模式。绝对禁止模式又称“Regal原则”。如前所述，“Regal原则”严格禁止公司董事利用公司机会，即使公司拒绝或者无能力利用的机会也是如此。“Regal原则”实施的结果，就是导致无数商业机会的白白浪费，从经济的观点看，此种举措并不符合效率原则。因此，近些年来，英国法院在适用“Regal原则”时出现若干松动之趋势。在1986年IslandExport Finance Ltd．v．Umunna一案中，Umunna原是IEF公司的一名经营董事。1967年他为IEF公司与喀麦隆邮政局签署过一份契约。1977年他因与公司不和而辞职。随后他用自己公司的名义从喀麦隆邮政局得到两份订单。IEF公司指控Umunna违背对IEF公司的信托义务。法院驳回了这项指控。Hutchison法官认为，原告援引“Regal原则”在此不能成立。一个公司董事不能够仅仅因为他曾与公司之间存在过信托关系，在他辞职后就拒绝其利用他在担任董事时所获得的知识去寻找商业机会。原告的诉讼请求不予支持之理由可归纳如下：其一，从任何实际意义上看，原告公司想从喀麦隆邮政局获得更多订单的这一希望谈不上是一个“趋于成熟的商业机会”；第二，无论是在Umunna辞职之时，还是他获得这些订单之时，原告公司均没有积极地联系这一业务；其三，在Umunna辞职时，没有证据表明他是蓄意要利用喀麦隆邮政局的这一商业机会。另外，从1985年《英国公司法》的相关规定来看，虽然一般原则仍然是禁止董事利用公司机会，但这一原则可为公司章程所修改。而且，在公司拒绝或者无能力利用公司机会的情况下，董事利用公司机会必须遵循严格的“公司同意”程序。
虽然，在早期的判例中，美国法院也是严格禁止董事利用公司机会，不管公司是否拒绝或者有无能力利用该机会。不过，后来的A．C．Petters Co．v．st Cloud Enterprises一案推翻了上述做法，该案采有限允许模式。在该案中，明尼苏达州最高法院认为，在公司欠缺财力利用某一机会时，公司官员没有特 别的义务用自己的钱资助公司利用这一机会，在这种情况下，董事利用公司机会不存在对公司机会的篡夺。美国法律研究院更是将这一模式成文化。《公司治理原则：分析与建议》5.05(a)规定：“(一般原则)董事或高级主管不得从公司机会中获利，除非：(1)该高级主管或董事首先将该机会提供给公司，并且披露有关利益冲突及公司机会之情事；(2)该公司机会被公司所拒绝；而且(3)或者：(A)拒绝该机会对于公司是公平的；(B)经披露之后，该机会已经被无利益冲突的董事批准，或者，对于不担任董事的高级主管而言，被该高级主管的上级以满足商业判断规则之标准的方式所拒绝；或者(C)经披露之后，对该机会的拒绝已经经过无利益冲突的股东的事先授权或批准，而且这种拒绝并不等同于浪费公司财产。”可以看到，有限允许模式并非毫无保留地允许公司董事利用公司拒绝或者无能力利用的公司机会，像英国公司法的做法一样，在美国，董事利用上述机会也必须受到严格的程序限制。这些程序限制包括但不限于：其一，董事必须先将获取的公司机会提供给公司，以便公司加以考虑。也就是说，董事在代表公司进行活动时必须首先承担将其对公司予以说明的义务，不得在未对公司说明时就利用公司的机会。其二，公司不利用该机会已由公司通过的决议所确定。董事在将机会提供给公司以后，必须由公司做出不予利用的决议后方能加以利用。此种决议的做出机关可以是董事会，也可以是股东会，并且，一般说来，只要董事作了充分的披露，则有关公司机会的使用均可获得及时的批准。但是，除非由独立的符合法定人数的董事会根据有关此类问题的规定予以批准，否则，董事不得擅自加以利用。《公司治理原则：分析与建议》5.05(a)规定之旨趣也正在于此。
不过，美国法院的上述做法以及《公司治理原则：分析与建议》5.05(a)的规定并没有得到学界的认可。汉密尔顿就认为：“董事经常以公司不能筹借到实施机会的足够资金为由为自己利用公司机会进行抗辩。但这种抗辩是有问题的，因为如果允许董事这样做的话，则董事可能不会为公司利益尽最大努力。”汉恩则认为：“如果公司没有财力实施一个机会，董事和公司高级职员当然没有义务用自己的钱帮助公司实施该机会。然而，董事和公司高级职员应当尽其最大努力帮助公司获得必要的资金。如果他们未尽最大努力而是自己利用了这一机会，则其不能以公司无财力实施该机会因而该机会就不再是公司的机会为由进行抗辩。即使董事和公司高级职员尽了最大努力以帮助公司筹集必要的资金，但最后并未成功，他们也不能自己利用该机会，即使是利用该机会的一部分也不行。”克拉克则在批评美国法院传统做法的基础上，提出了区别对待模式。按照克拉克的观点，封闭公司和公开公司在特征上是不同的，因此，在“公司拒绝或者无能力”问题上应该区别对待。具体而言，对封闭公司应当适度允许，对公开公司则应当绝对禁止。
三、中国新《公司法》第149条相关规定之适用疑义
中国新《公司法》第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”一般认为，此项规定为中国《公司法》对英美法公司机会理论的正式引入，此举可谓深孚众望。据此规定，公司董事未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会；否则，公司可行使归人权，将董事所得收入收归公司所有。新《公司法》第149条相关规定之开创意义固然不能抹煞，但其适用疑义亦不容忽视。
疑义之一：何为公司机会?
新《公司法》第149条第1款第5项既没有规定“公司机会”的定义，也没有规定公司机会的认定标准，这为实务中如何认定公司机会制造了难题。如前所述，英美法有利益或期待标准、经营范围标准以及公正性标准。由于利益或期待标准范围过窄不免伤及公司利益，经营范围标准过于僵化有时不免名不副实，公正性标准则赋予法官过大的自由裁量权，在中国现阶段不免为立法之大忌，因此，笔者认为，实务中宜借鉴明尼苏达州最高法院的“两步分析法”，即第一步根据经营范围标准认定是否为公司机会，第二步则根据公正性标准认定董事利用公司机会是否有违公正性；并且，第一步的举证责任由原告负担，第二步的举证责任则由被告负担。
疑义之二：董事利用公司机会为绝对禁止?
从文义上看，依反对解释，在股东会或者股东大会同意的情况下，董事可以利用公司机会。考虑到股东会特别是股东大会召开的难度以及商业机会稍纵即逝的特点，新《公司法》的这一规定无异于一纸空文。因此，新《公司法》对董事利用公司机会明为允许，实为禁止。如前所述，绝对禁止模式既不符合经济原则，亦背离了英美公司法普遍的立法趋势，因而实不足采。另外，在公司拒绝或者无能力利用的情况下，应适当允许董事利用公司的商业机会。不过，在此问题上，笔者认为，应借鉴克拉克关于区别对待模式的观点。就公司类型而言，中国立法并无关于封闭公司与公开公司的划分，与之相近的类型是中国《公司法》中有限责任公司与股份公司的划分。就有限责任公司而言，在公司拒绝或者无能力利用的情况下，应适当允许董事在满足法定条件时利用公司的商业机会；就股份公司特别是上市公司而言，应当采取绝对禁止规则，即使是在公司拒绝或者无能力利用的情况下也是如此。之所以对上市公司做出如此严格的规定，原因在于中国上市公司的质量普遍不高、董事或者控股股东掏空上市公司的失信、欺诈行为盛行，在这种情况下，严厉禁止上市公司董事利用公司机会，实为对症下药。
疑义之三：董事利用公司机会的同意机关为股东会或者股东大会?
如前所述，将董事利用公司机会的同意机关规定为股东会或者股东大会虽显慎重，但在实践中，董事要实现其利用公司机会之目的绝非易事，在股份公司情形则几乎为不可能之事。就股份公司而言，如果《公司法》的态度是禁止股份公司董事利用公司机會，则直接予以明文规定即可；如果是适度允许，则不应该在实施上人为地制造不合理的难度。就有限责任公司而言，由于其人合性之特点，股东会与董事会之意志一般并无差别。另外考虑到股东会或者股东大会为公司的必设机关但并非常设机关，因此笔者认为，应该将董事利用公司机会的同意机关规定为董事会；如果维持新《公司法》的上述规定不变，则在解释上应允许以公司章程的形式将董事利用公司机会的同意机关规定为董事会。事实上，英美公司法也并没有将董事利用公司机会的同意机关仅仅局限于股东会或者股东大会。
疑义之四：董事在经股东会或者股东大会同意的情况下利用公司机会是否仍有条件限制?
从文义上看，只要股东会或者股东大会同意，董事就可以利用公司机会。但问题是，如果董事对公司机会隐而不报或者只报告该机会对公司的不利情形，在这种情况下，董事获得股东会或者股东大会的同意是否就可以利用公司机会呢?显然，在同意存在瑕疵的情况下，允许董事利用公司机会有违公平正义，也有违董事忠实义务之规范旨趣。事实上，英美公司法都无一例外地对董事课以法定的披露义务。这种法定的披露义务内容有二：其一，董事对其在履行职责过程中获得的任何机会均应向公司完整地进行披露；其二，对于公司拒绝或者无能力利用的商业机会，企图为自己所用的董事应向公司披露其利益，并获得公司的同意。因此，考虑到新《公司法》并未界定公司机会之内涵，为杜绝董事侵害公司利益之弊端，笔者认为，新《公司法》应作相同之解释，对董事在经股东会或者股东大会同意的情况下利用公司机会进行如下限制：其一，董事应当将其在履行职责过程中取得的商业机会立即传达给公司机关，并且应当向公司披露其所知道的关于该商业机会及其所有的利害关系的全部重要事实。如果董事在将有关事实披露之后，又获悉了其他有关商业、机会的重要事实，则该董事应当立即向公司机关予以披露。其二，有利害关系的董事应向公司披露其利益，并获得公司的同意。在公司对是否拒绝或者有无能力利用商业机会进行表决的场合，有利害关系的董事不能计人董事会的基本出席数，亦不得行使表决权。另外，为珍惜商业机会这一社会资源，保护利用公司机会的董事权益，应规定公司做出决议的合理期限，在这一期限过后公司仍未置可否的，则推定公司同意。
责任编辑 陈墨