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所谓非法证据排除规则是指司法机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事诉讼中采纳的规则。该规则于20世纪初产生于美国,后逐渐为其他国家采纳。在现代法治国家,惩罚犯罪和保障人权是刑事诉讼的两大价值目标,这两大目标虽然在总体上是相互协调的,但仍然存在着不可协调的冲突,这在非法证据的排除上表现特别明显,一直困扰着理论界、实务界。就世界范围,通行的观点是对非法证据原则上应当排除。
一、非法证据排除规则的基本意义
非法证据排除规则源于英美法系,其最本质的特征是非法获取的证据不具有证据能力。在非法证据排除规则中,“非法证据”的认定是最基本的前提条件。就“非法证据”的认定,笔者认为应把握如下几点:
(一)非法证据是指取得证据的手段非法,重在强调侦查人员取证的手段非法。我们通常所说的证据的合法性包括:取证程序的合法性、证据形式的合法性及取证主体的合法性,因此非法证据应当是一种不具备合法性的证据。但是应注意的是:不合法的证据不等同于非法证据,二者之间存在一定的外延差异。根据世界上多数国家的界定,形式不合法不属非法证据排除规则的范畴,排除规则排除的是取证手段、取证程序不合法的证据。
(二)非法证据不仅仅局限于非法的言词证据。非法证据从广义上包括四种证据:一是以非法手段获得的实物证据;二是以非法手段获得的言词证据;三是其他以违反程序手段获得的证据;四是“毒树之果”,即以非法言词证据、非法实物证据为线索而取得的证据。可见,非法证据涵盖了法定的七种证据。
所谓排除,是指该非法证据应摒除在刑事诉讼之外,也即该证据不得在刑事诉讼活动中存在,不得在刑事诉讼活动中流通。有学者认为,排除非法证据不等于该证据不能被使用,只是不能用作不利于被告人的证据,依该学者之意,非法证据可以使用,对于有利于被告人的非法证据可以使用。笔者认为,这有所违背非法证据排除规则设立之目的──维护程序正义、以程序护人权。某些非法证据可能确实有利于被告人,但这种情况下,该证据仍因违背了“合法性”,而不系证据之范畴,不应以证据来看待,其只能作为对其他证据进行内心确信的参考。
二、实践中非法言词证据的存在形式
我国目前无论是理论学术界,还是实务部门,对非法取得的言词证据均持坚决排除之态度,其中尤以刑讯逼供所取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供为重点,其他以非法方式获取的言词证据相对较少。
(一)刑讯逼供之口供
以刑讯逼供来获取口供在中国是个极为突出的严重问题,其后果是很严重的,意大利法学家贝卡里亚就其弊端曾有过精辟的分析。刑讯逼供的目的主要在于获取口供,尽管其有可能查清了事实,但其危害性却是极其巨大的,具体表现在三个方面:
1、刑讯逼供违反人权。刑讯逼供最直接的受害者是被刑讯者,在很多侦查人员眼中,总认为其是犯罪嫌疑人,其无权利可言,可以无所顾忌地对其逼供以获取口供,这是一种非常错误的司法理念。在人权问题上,不仅仅要保护被害人的权利,犯罪嫌疑人的权利同样应得到合法保护,在某种程度上甚至可以说更为重要,因为其涉及到司法是否公平、公正这一基本诉讼价值之目的。
2、刑讯逼供容易造成错案。在刑讯逼供情况下所获取的口供虚假的可能性大,采用此种口供很容易造成冤假错案。人对于痛苦的忍耐程度总是有限度的,在刑讯逼供所带来的折磨、痛苦面前,为忍受所遭受痛苦,当事人很有可能按照逼供者的意图编造一系列虚假口供,因此所获取的口供显然不符合证据的客观性要求,不能作为证据使用,否则后患无穷。
3、刑讯逼供损坏了政法部门的形象。刑讯逼供尽管仅仅是个别侦查人员的个人行为,但人民群众往往将这一个人行为与整个政法部门联系起来,甚至还有些群众借机发挥攻击政法部门,这既有损政法部门形象,又严重影响了政法部门与广大人民群众的关系,给整个司法制度也带来了极其恶劣的影响。
综上,刑讯逼供之口供的危害性是极其巨大的,对司法公平、公正的破坏是极其巨大的,因而不应纳入刑事诉讼之范畴,最高人民检察院《刑事诉讼规则》第256条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼规则〉若干问题的解释》第61条均明确规定以刑讯逼供收集的犯罪嫌疑人供述,被告人供述不得作为定案的根据。
(二)威胁、欺骗、引诱之口供
我国法律及最高法院、最高检察院都没有解释“威胁、引诱、欺骗”之含义,这就为司法实务部门的操作带来困惑。比如,威胁既包括以当前法律、政策所允许的可能造成对嫌疑人、被告人不利的结果相威胁,如“坦白从宽、抗拒从严”,还包括以法律不允许的方法相威胁,如以暴力相威胁。同样引诱与欺骗也有合法与非法之分,而合法引诱、欺骗通常被认为是种审讯策略,被广泛接受。但我国高法、高检均作了严禁用威胁、引诱、欺骗方式获取言词证据之规定,面对这种矛盾与困惑,侦查人员如何操作也就成为实务当中一个很现实的问题。笔者认为,由于我国并未规定沉默权,没有规定口供的自愿性,相反,面对侦查人员的提问,犯罪嫌疑人应当、必须如实回答,如不如实回答,“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策无疑构成对嫌疑人的威胁、引诱,因此,要做到没有威胁、引诱、欺骗就应当赋予嫌疑人、被告人沉默权。
综上,笔者认为,在是否排除以威胁、欺骗、引诱方式所获取的口供这一问题上,要把合法的威胁、引诱、欺骗策略与非法的手段行为区别开来,如是法律、政策允许范围之内,不必排除。
(三)其他非法言词证据
被害人陈述、证人证言也属言词证据的范畴,既然是言词证据就必然存在人为因素的影响,就可能存在虚假的成分。对于被害人陈述、证人证言的非法排除,可参照对犯罪嫌疑人供述的排除规则,但有一点要注意的是:嫌疑人对于侦查人员如何询问被害人、证人不了解;侦查人员询问被害人、证人时是否存在非法取证行为,嫌疑人在侦查阶段、审查起诉均无从知晓,因此,只有通过实行被害人、证人出庭,通过当庭对质,方能确定言词证据是否非法,是否应当排除。因此,在刑事诉讼过程中实行被害人、证人出庭作证是必须的。 对于非法取得的鉴定结论,由于鉴定结论也属言词证据的范畴,其是鉴定人就案件中的专门性问题进行分析判断的认识,既然是认识,就存在被威胁、引诱、欺骗的可能,因此,对于非法取得的鉴定结论也应排除。
三、完善非法言词证据排除规则制度的基本思路
(一)要确立、贯彻非法言词证据排除规则,必须尽快制定《刑事证据法》,规定实施非法证据排除规则所必须的配套制度,如非法证据的认定标准、取证制度、异议制度、认定程序等等。只有这样,才能真正使非法言词证据排除规则在实施中落实,从而为遏制刑讯逼供、非法获取言词证据增加一道制度屏障。
(二)在刑事诉讼活动中,应切实贯彻并不断完善无罪推定原则。“无罪推定”原则的核心精神是:任何人未被法庭最终确定有罪之前,应被假定为无罪。它要求在刑事诉讼中把犯罪嫌疑人视为诉讼主体,并在诉讼中享有相应的诉讼权利,不能采取以侵犯人权的方式来获取证据。应当肯定的是,我国刑事诉讼法第12条即表述了无罪推定的基本含义,但这一理念在部分司法人员心目中一直未得到牢固确立,这就为现实中有罪推定的盛行开了方便之门,从而也为刑讯逼供久禁不止留下了隐患。为此,我们既须在立法上明确肯定无罪推定原则,又要在实践中真正贯彻无罪推定原则的各项要求,这样才能最终消除刑讯逼供、非法获取言词证据赖以存在的思想基础。
(三)实行讯问全程录像监控制度。在英美法系国家和部分大陆法系国家,都实行录音、录像的监控制度,在此制度下,对犯罪嫌疑人的关押与提讯分属两种不同部门,犯罪嫌疑人一旦从关押场所被提走,即开始全程录音、录像,在时间上不得有间断。该录音、录像资料一式两份,交被告人一份留存。这种措施对于防止刑讯逼供可以有一定效果。通过先进的电子监控设备来对讯问进行全程监控,在客观上有利于防止刑讯逼供、非法取证的发生。这方面已有所突破,最高人民检察院已明确要求所有职务犯罪案件的讯问均必须进行同步录音录像。在这方面应该继续加大投入,提高侦查工作的科技含量。科学技术的应用将大幅度提高司法人员的取证能力,从而在一定程度上改变过分依赖口供的情况。
(四)对刑讯逼供问题由控方承担举证责任的原则。在刑讯逼供的证明责任问题上,绝大多数国家实行控方举证的原则,即当被告人提出警察有刑讯逼供时,控方必须举证予以否定,否则该证据则予以排除,因为对于刑讯逼供问题被告人往往没有举证的条件。这种举证的设定对于遏制刑讯逼供具有重要意义。
一、非法证据排除规则的基本意义
非法证据排除规则源于英美法系,其最本质的特征是非法获取的证据不具有证据能力。在非法证据排除规则中,“非法证据”的认定是最基本的前提条件。就“非法证据”的认定,笔者认为应把握如下几点:
(一)非法证据是指取得证据的手段非法,重在强调侦查人员取证的手段非法。我们通常所说的证据的合法性包括:取证程序的合法性、证据形式的合法性及取证主体的合法性,因此非法证据应当是一种不具备合法性的证据。但是应注意的是:不合法的证据不等同于非法证据,二者之间存在一定的外延差异。根据世界上多数国家的界定,形式不合法不属非法证据排除规则的范畴,排除规则排除的是取证手段、取证程序不合法的证据。
(二)非法证据不仅仅局限于非法的言词证据。非法证据从广义上包括四种证据:一是以非法手段获得的实物证据;二是以非法手段获得的言词证据;三是其他以违反程序手段获得的证据;四是“毒树之果”,即以非法言词证据、非法实物证据为线索而取得的证据。可见,非法证据涵盖了法定的七种证据。
所谓排除,是指该非法证据应摒除在刑事诉讼之外,也即该证据不得在刑事诉讼活动中存在,不得在刑事诉讼活动中流通。有学者认为,排除非法证据不等于该证据不能被使用,只是不能用作不利于被告人的证据,依该学者之意,非法证据可以使用,对于有利于被告人的非法证据可以使用。笔者认为,这有所违背非法证据排除规则设立之目的──维护程序正义、以程序护人权。某些非法证据可能确实有利于被告人,但这种情况下,该证据仍因违背了“合法性”,而不系证据之范畴,不应以证据来看待,其只能作为对其他证据进行内心确信的参考。
二、实践中非法言词证据的存在形式
我国目前无论是理论学术界,还是实务部门,对非法取得的言词证据均持坚决排除之态度,其中尤以刑讯逼供所取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供为重点,其他以非法方式获取的言词证据相对较少。
(一)刑讯逼供之口供
以刑讯逼供来获取口供在中国是个极为突出的严重问题,其后果是很严重的,意大利法学家贝卡里亚就其弊端曾有过精辟的分析。刑讯逼供的目的主要在于获取口供,尽管其有可能查清了事实,但其危害性却是极其巨大的,具体表现在三个方面:
1、刑讯逼供违反人权。刑讯逼供最直接的受害者是被刑讯者,在很多侦查人员眼中,总认为其是犯罪嫌疑人,其无权利可言,可以无所顾忌地对其逼供以获取口供,这是一种非常错误的司法理念。在人权问题上,不仅仅要保护被害人的权利,犯罪嫌疑人的权利同样应得到合法保护,在某种程度上甚至可以说更为重要,因为其涉及到司法是否公平、公正这一基本诉讼价值之目的。
2、刑讯逼供容易造成错案。在刑讯逼供情况下所获取的口供虚假的可能性大,采用此种口供很容易造成冤假错案。人对于痛苦的忍耐程度总是有限度的,在刑讯逼供所带来的折磨、痛苦面前,为忍受所遭受痛苦,当事人很有可能按照逼供者的意图编造一系列虚假口供,因此所获取的口供显然不符合证据的客观性要求,不能作为证据使用,否则后患无穷。
3、刑讯逼供损坏了政法部门的形象。刑讯逼供尽管仅仅是个别侦查人员的个人行为,但人民群众往往将这一个人行为与整个政法部门联系起来,甚至还有些群众借机发挥攻击政法部门,这既有损政法部门形象,又严重影响了政法部门与广大人民群众的关系,给整个司法制度也带来了极其恶劣的影响。
综上,刑讯逼供之口供的危害性是极其巨大的,对司法公平、公正的破坏是极其巨大的,因而不应纳入刑事诉讼之范畴,最高人民检察院《刑事诉讼规则》第256条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼规则〉若干问题的解释》第61条均明确规定以刑讯逼供收集的犯罪嫌疑人供述,被告人供述不得作为定案的根据。
(二)威胁、欺骗、引诱之口供
我国法律及最高法院、最高检察院都没有解释“威胁、引诱、欺骗”之含义,这就为司法实务部门的操作带来困惑。比如,威胁既包括以当前法律、政策所允许的可能造成对嫌疑人、被告人不利的结果相威胁,如“坦白从宽、抗拒从严”,还包括以法律不允许的方法相威胁,如以暴力相威胁。同样引诱与欺骗也有合法与非法之分,而合法引诱、欺骗通常被认为是种审讯策略,被广泛接受。但我国高法、高检均作了严禁用威胁、引诱、欺骗方式获取言词证据之规定,面对这种矛盾与困惑,侦查人员如何操作也就成为实务当中一个很现实的问题。笔者认为,由于我国并未规定沉默权,没有规定口供的自愿性,相反,面对侦查人员的提问,犯罪嫌疑人应当、必须如实回答,如不如实回答,“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策无疑构成对嫌疑人的威胁、引诱,因此,要做到没有威胁、引诱、欺骗就应当赋予嫌疑人、被告人沉默权。
综上,笔者认为,在是否排除以威胁、欺骗、引诱方式所获取的口供这一问题上,要把合法的威胁、引诱、欺骗策略与非法的手段行为区别开来,如是法律、政策允许范围之内,不必排除。
(三)其他非法言词证据
被害人陈述、证人证言也属言词证据的范畴,既然是言词证据就必然存在人为因素的影响,就可能存在虚假的成分。对于被害人陈述、证人证言的非法排除,可参照对犯罪嫌疑人供述的排除规则,但有一点要注意的是:嫌疑人对于侦查人员如何询问被害人、证人不了解;侦查人员询问被害人、证人时是否存在非法取证行为,嫌疑人在侦查阶段、审查起诉均无从知晓,因此,只有通过实行被害人、证人出庭,通过当庭对质,方能确定言词证据是否非法,是否应当排除。因此,在刑事诉讼过程中实行被害人、证人出庭作证是必须的。 对于非法取得的鉴定结论,由于鉴定结论也属言词证据的范畴,其是鉴定人就案件中的专门性问题进行分析判断的认识,既然是认识,就存在被威胁、引诱、欺骗的可能,因此,对于非法取得的鉴定结论也应排除。
三、完善非法言词证据排除规则制度的基本思路
(一)要确立、贯彻非法言词证据排除规则,必须尽快制定《刑事证据法》,规定实施非法证据排除规则所必须的配套制度,如非法证据的认定标准、取证制度、异议制度、认定程序等等。只有这样,才能真正使非法言词证据排除规则在实施中落实,从而为遏制刑讯逼供、非法获取言词证据增加一道制度屏障。
(二)在刑事诉讼活动中,应切实贯彻并不断完善无罪推定原则。“无罪推定”原则的核心精神是:任何人未被法庭最终确定有罪之前,应被假定为无罪。它要求在刑事诉讼中把犯罪嫌疑人视为诉讼主体,并在诉讼中享有相应的诉讼权利,不能采取以侵犯人权的方式来获取证据。应当肯定的是,我国刑事诉讼法第12条即表述了无罪推定的基本含义,但这一理念在部分司法人员心目中一直未得到牢固确立,这就为现实中有罪推定的盛行开了方便之门,从而也为刑讯逼供久禁不止留下了隐患。为此,我们既须在立法上明确肯定无罪推定原则,又要在实践中真正贯彻无罪推定原则的各项要求,这样才能最终消除刑讯逼供、非法获取言词证据赖以存在的思想基础。
(三)实行讯问全程录像监控制度。在英美法系国家和部分大陆法系国家,都实行录音、录像的监控制度,在此制度下,对犯罪嫌疑人的关押与提讯分属两种不同部门,犯罪嫌疑人一旦从关押场所被提走,即开始全程录音、录像,在时间上不得有间断。该录音、录像资料一式两份,交被告人一份留存。这种措施对于防止刑讯逼供可以有一定效果。通过先进的电子监控设备来对讯问进行全程监控,在客观上有利于防止刑讯逼供、非法取证的发生。这方面已有所突破,最高人民检察院已明确要求所有职务犯罪案件的讯问均必须进行同步录音录像。在这方面应该继续加大投入,提高侦查工作的科技含量。科学技术的应用将大幅度提高司法人员的取证能力,从而在一定程度上改变过分依赖口供的情况。
(四)对刑讯逼供问题由控方承担举证责任的原则。在刑讯逼供的证明责任问题上,绝大多数国家实行控方举证的原则,即当被告人提出警察有刑讯逼供时,控方必须举证予以否定,否则该证据则予以排除,因为对于刑讯逼供问题被告人往往没有举证的条件。这种举证的设定对于遏制刑讯逼供具有重要意义。