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一、基本案情
张某是某高速列车上的小班长（聘用），其职责之一就是给未买票上车或延长乘车区间的乘客补票。按照规定，张某收取乘客的补票费用现金500元以上的，就应当将现金放入列车长赵某工作室的保险箱内，该保险箱的两把钥匙由张某和赵某分别保管，必须同时使用才能打开保险箱。某天，张某向赵某谎称自己收取了1000余元的补票费，要及时放入保险箱。赵某因工作繁忙就将自己保管的钥匙交给张某，让张某自己存放现金。张某拿着两把钥匙打开保险箱，将里面的5万余元现金取出，趁列车停站的间隙携款而逃。
二、分歧意见
第一种意见认为，张某是职务侵占行为。张某作为公司聘用人员，有收取、保管补票费的职责，且掌管一把保险箱的钥匙，其窃取财物利用了职务之便，实属“监守自盗”，应定性为职务侵占。但其窃取的5万余元不足职务侵占罪的入罪标准，因此，对张某的行为不应作犯罪处理。
第二种意见认为，张某的行为同时触犯职务侵占罪和盗窃罪。张某和赵某共同保管保险箱内的财物，张某的保管权限只及于财物的一半，因此，张某窃取的5万余元一半利用了职务之便，是职务侵占行为，另一半则超出了其职务的权限，属于盗窃行为。由于职务侵占行为未达到入罪标准，因此对张某只以盗窃罪定罪处罚，盗窃金额2.5万余元。
第三种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。保险箱属于封缄物，张某掌管的一把钥匙并不能打开保险箱，因此，张某对保险箱内的财物没有独立的保管权。仅利用张某的职务便利尚不足以取得保险箱内的财物，不能认为张某窃取财物的行为利用了职务之便，因此，对张某的行为应以盗窃罪定罪处罚。
三、评析意见
笔者同意第三种意见，理由如下：
（一）张某对保险箱内的财物无独立的占有权
保险箱属于封缄物，对封缄物的占有不意味着对其中的内容物的当然占有，[1]还要看占有人基于职权或委托关系是否有打开封缄物直接控制内容物的权利。如果有，就肯定占有人对内容物的占有权；反之，则否定占有人对内容物的占有权。占有关系中，较为复杂的是共同占有的情形。根据民法理论，共同占有区分为重复的共同占有与统一的共同占有，前者指各共同占有人在不妨害其他共同占有人的情形下，可以各自单独管领该物，如公用浴室；后者指全体共有人对于占有物有一个管领力，仅可结合全体占有人为共同的管领，如数人管理钱柜，有数把钥匙，任何一人无法单独开柜取钱。[2]在重复的共同占有下，多个占有权同时存在，每位共同占有人对财物的占有均具有独立性。而统一的共同占有中只有一个占有权，且该占有权是不可分割的。
具体到本案，保险箱放在列车长赵某的工作室，可以认为赵某对保险箱享有占有权，但赵某没有独自打开保险箱的权力，其掌管的钥匙必须和行为人张某手中的钥匙同时使用才能打开保险箱，因此赵某和张某对保险箱内的财物属于统一的共同占有关系，他们都不能单独占有保险箱内的财物。
（二）张某实施了盗窃行为
“窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程”[3]，是否破坏既有占有关系而建立起新的占有关系也是区别盗窃行为与侵占行为的重要标志。如前所述，行为人张某与赵某共同占有保险箱内的财物，但并不能独立占有该财物。“在此种共同占有（指统一的共同占有）中，一旦某位共同占有人破壞了整体的共同占有，可能构成盗窃罪。因为通过分离支配权，行为人就剥夺了其他共同占有人的占有。”[4]张某用骗来的钥匙打开保险箱取走现金，破坏了对财物的共同占有关系，建立起自己对财物的单独占有，属于典型的盗窃行为。由于统一的共同占有权是不可分割的整体性权利，因此，张某破坏和新建的占有关系及于保险箱内的全部财物，盗窃数额为5万余元。
（三）张某没有利用职务之便
通说认为，利用职务之便，是指利用职务上主管、管理、经手财物的权力及方便条件。利用职务之便的通常含义不难理解，但在共同保管的情形下，由于保管人对财物保管权限的差异，对利用职务之便就有了更高层次的实质性要求。“利用职务便利的实质应该理解为行为人依工作职责能够占有、控制财物”，“行为人必须存在足以被评价为占有或处分的、完整意义上的行为举止、占有处分意思以及占有处分权限，该行为人才能被认为有管理、经手财物的职务便利”。[5]在重复的共同占有（保管）中，各保管人对财物都有独立的占有支配权，从每个保管人自身来看都有保管财物的职务之便。但在统一的共同占有（保管）的情形下，各保管人对财物没有完整意义上的、独立的占有处分权限，因此仅从各保管人自身来看，不能被认为有保管财物的职务便利。难怪陈兴良教授在评析《刑事审判参考》第7辑第52号——高金有盗窃案[6]时指出，“国家工作人员在与其他国家工作人员共同保管（指统一的共同保管）财物情况下，利用本人职务上的便利但未利用他人职务上的便利，从而窃取其所共同保管财物的，构成盗窃罪而非贪污罪。”
本案中，从职务来看，张某有两项具体职责，一是收取补票费，二是和赵某共同保管保险箱内的财物，这就为张某的职务范围划定了界限：在补票费没有存入保险箱前，张某对其有保管或经手的权力，非法占有这笔财物的，属于利用职务之便侵吞单位财物的职务侵占行为。但在补票费存入保险箱后，张某不再对其有完整意义上的占有保管权。因此，仅就张某一人窃取保险箱内的财物而言，超出了其职务所及范围，不能认为其有保管财物的职务便利。此时，张某依职务掌管的钥匙，和其知悉保险箱的存放位置一样，只能看作为其窃取财物作了必要准备。因此，张某窃取财物的行为没有利用职务上的便利。
综上所述，张某以非法占有为目的，窃取单位财物5万余元，没有利用职务上的便利，应以盗窃罪定罪处罚。
注释：
[1]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第877页。
[2]转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第403 页。
[3]同[2]，第878页。
[4]马寅翔：《占有概念的规范本质及其展开》，载《中外法学》2015年第3期。
[5]周光权：《职务侵占罪客观要件争议问题研究》，载《政治与法律》2018年第7期。
[6]《刑事审判参考》第7辑第52号——高金有盗窃案：中国人民银行陕西省铜川市分行业务部出纳申玉生（在逃），多次与高金有商议盗窃其与另一出纳共同管理的保险柜内的现金，该保险柜的钥匙申玉生与另一出纳各一把，必须同时使用才能打开。某天10时40分，申玉生乘其他工作人员吃饭离开办公室之际，打开壁柜将自己保管的保险柜钥匙交给高金有，被告人高金有撬开另一出纳员的办公桌抽屉，取出钥匙，打开保险柜将30万元装入旅行袋里，又在办公室将申玉生等人的办公桌撬开，然后从后窗翻出办公室逃离现场。检察机关以高金有涉嫌贪污罪向人民法院提起公诉，经过两级法院审判，陕西省高级人民法院以盗窃罪对高金有定罪处罚。判决理由指出，即使申玉生本人实施全部犯罪行为，也应当否认其利用了职务之便，应以盗窃罪定罪处罚。
张某是某高速列车上的小班长（聘用），其职责之一就是给未买票上车或延长乘车区间的乘客补票。按照规定，张某收取乘客的补票费用现金500元以上的，就应当将现金放入列车长赵某工作室的保险箱内，该保险箱的两把钥匙由张某和赵某分别保管，必须同时使用才能打开保险箱。某天，张某向赵某谎称自己收取了1000余元的补票费，要及时放入保险箱。赵某因工作繁忙就将自己保管的钥匙交给张某，让张某自己存放现金。张某拿着两把钥匙打开保险箱，将里面的5万余元现金取出，趁列车停站的间隙携款而逃。
二、分歧意见
第一种意见认为，张某是职务侵占行为。张某作为公司聘用人员，有收取、保管补票费的职责，且掌管一把保险箱的钥匙，其窃取财物利用了职务之便，实属“监守自盗”，应定性为职务侵占。但其窃取的5万余元不足职务侵占罪的入罪标准，因此，对张某的行为不应作犯罪处理。
第二种意见认为，张某的行为同时触犯职务侵占罪和盗窃罪。张某和赵某共同保管保险箱内的财物，张某的保管权限只及于财物的一半，因此，张某窃取的5万余元一半利用了职务之便，是职务侵占行为，另一半则超出了其职务的权限，属于盗窃行为。由于职务侵占行为未达到入罪标准，因此对张某只以盗窃罪定罪处罚，盗窃金额2.5万余元。
第三种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。保险箱属于封缄物，张某掌管的一把钥匙并不能打开保险箱，因此，张某对保险箱内的财物没有独立的保管权。仅利用张某的职务便利尚不足以取得保险箱内的财物，不能认为张某窃取财物的行为利用了职务之便，因此，对张某的行为应以盗窃罪定罪处罚。
三、评析意见
笔者同意第三种意见，理由如下：
（一）张某对保险箱内的财物无独立的占有权
保险箱属于封缄物，对封缄物的占有不意味着对其中的内容物的当然占有，[1]还要看占有人基于职权或委托关系是否有打开封缄物直接控制内容物的权利。如果有，就肯定占有人对内容物的占有权；反之，则否定占有人对内容物的占有权。占有关系中，较为复杂的是共同占有的情形。根据民法理论，共同占有区分为重复的共同占有与统一的共同占有，前者指各共同占有人在不妨害其他共同占有人的情形下，可以各自单独管领该物，如公用浴室；后者指全体共有人对于占有物有一个管领力，仅可结合全体占有人为共同的管领，如数人管理钱柜，有数把钥匙，任何一人无法单独开柜取钱。[2]在重复的共同占有下，多个占有权同时存在，每位共同占有人对财物的占有均具有独立性。而统一的共同占有中只有一个占有权，且该占有权是不可分割的。
具体到本案，保险箱放在列车长赵某的工作室，可以认为赵某对保险箱享有占有权，但赵某没有独自打开保险箱的权力，其掌管的钥匙必须和行为人张某手中的钥匙同时使用才能打开保险箱，因此赵某和张某对保险箱内的财物属于统一的共同占有关系，他们都不能单独占有保险箱内的财物。
（二）张某实施了盗窃行为
“窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程”[3]，是否破坏既有占有关系而建立起新的占有关系也是区别盗窃行为与侵占行为的重要标志。如前所述，行为人张某与赵某共同占有保险箱内的财物，但并不能独立占有该财物。“在此种共同占有（指统一的共同占有）中，一旦某位共同占有人破壞了整体的共同占有，可能构成盗窃罪。因为通过分离支配权，行为人就剥夺了其他共同占有人的占有。”[4]张某用骗来的钥匙打开保险箱取走现金，破坏了对财物的共同占有关系，建立起自己对财物的单独占有，属于典型的盗窃行为。由于统一的共同占有权是不可分割的整体性权利，因此，张某破坏和新建的占有关系及于保险箱内的全部财物，盗窃数额为5万余元。
（三）张某没有利用职务之便
通说认为，利用职务之便，是指利用职务上主管、管理、经手财物的权力及方便条件。利用职务之便的通常含义不难理解，但在共同保管的情形下，由于保管人对财物保管权限的差异，对利用职务之便就有了更高层次的实质性要求。“利用职务便利的实质应该理解为行为人依工作职责能够占有、控制财物”，“行为人必须存在足以被评价为占有或处分的、完整意义上的行为举止、占有处分意思以及占有处分权限，该行为人才能被认为有管理、经手财物的职务便利”。[5]在重复的共同占有（保管）中，各保管人对财物都有独立的占有支配权，从每个保管人自身来看都有保管财物的职务之便。但在统一的共同占有（保管）的情形下，各保管人对财物没有完整意义上的、独立的占有处分权限，因此仅从各保管人自身来看，不能被认为有保管财物的职务便利。难怪陈兴良教授在评析《刑事审判参考》第7辑第52号——高金有盗窃案[6]时指出，“国家工作人员在与其他国家工作人员共同保管（指统一的共同保管）财物情况下，利用本人职务上的便利但未利用他人职务上的便利，从而窃取其所共同保管财物的，构成盗窃罪而非贪污罪。”
本案中，从职务来看，张某有两项具体职责，一是收取补票费，二是和赵某共同保管保险箱内的财物，这就为张某的职务范围划定了界限：在补票费没有存入保险箱前，张某对其有保管或经手的权力，非法占有这笔财物的，属于利用职务之便侵吞单位财物的职务侵占行为。但在补票费存入保险箱后，张某不再对其有完整意义上的占有保管权。因此，仅就张某一人窃取保险箱内的财物而言，超出了其职务所及范围，不能认为其有保管财物的职务便利。此时，张某依职务掌管的钥匙，和其知悉保险箱的存放位置一样，只能看作为其窃取财物作了必要准备。因此，张某窃取财物的行为没有利用职务上的便利。
综上所述，张某以非法占有为目的，窃取单位财物5万余元，没有利用职务上的便利，应以盗窃罪定罪处罚。
注释：
[1]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第877页。
[2]转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第403 页。
[3]同[2]，第878页。
[4]马寅翔：《占有概念的规范本质及其展开》，载《中外法学》2015年第3期。
[5]周光权：《职务侵占罪客观要件争议问题研究》，载《政治与法律》2018年第7期。
[6]《刑事审判参考》第7辑第52号——高金有盗窃案：中国人民银行陕西省铜川市分行业务部出纳申玉生（在逃），多次与高金有商议盗窃其与另一出纳共同管理的保险柜内的现金，该保险柜的钥匙申玉生与另一出纳各一把，必须同时使用才能打开。某天10时40分，申玉生乘其他工作人员吃饭离开办公室之际，打开壁柜将自己保管的保险柜钥匙交给高金有，被告人高金有撬开另一出纳员的办公桌抽屉，取出钥匙，打开保险柜将30万元装入旅行袋里，又在办公室将申玉生等人的办公桌撬开，然后从后窗翻出办公室逃离现场。检察机关以高金有涉嫌贪污罪向人民法院提起公诉，经过两级法院审判，陕西省高级人民法院以盗窃罪对高金有定罪处罚。判决理由指出，即使申玉生本人实施全部犯罪行为，也应当否认其利用了职务之便，应以盗窃罪定罪处罚。