被害人承诺论

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被害人承诺是我国刑法体系中的一个小问题,但却是一个重要的理论问题,它不但具有理论上探讨的价值,也有很强的实践意义,甚至涉及到深层的价值评判问题。被害人承诺是公民人格上的自由自主权利在刑法上的体现,其可以承诺的权利范围也往往是划定个人的私权利与国家、社会的公权力的界限。  长期以来,我国刑法学界对被害人承诺问题研究较少,或者没有从被害人承诺的角度思考实践中的问题。这一方面是由于被害人承诺并非法定的正当化事由,另一方面,则是由于我国自古以来国家的公权力十分强大,并积极介入到私人领域,而对作为公民个人的被害人的意志考虑较少造成的。近几年,理论界开始关注到被害人承诺问题,并陆续展开对此的研究。依笔者的理解,对被害人承诺的研究是在这样一个背景下展开:在我国从计划经济体制向市场经济体制转型的过程中,社会中利益与价值观的多元化成为越来越普遍的趋势,刑法本身也逐渐从国家本位刑法向公民本位刑法过渡,从对秩序的强调转变到更加注重保护公民个人的自由。从行为人的角度说,严格的罪刑法定是公民行为自由的保障;从被害人的角度说,则应对被害人本人自我决定的自由提起重视,刑法在何种范围内保护被害人的自我决定自由,又在何种程度上限制这种自由,便成为一个需要并值得解决的问题。  鉴于国内学界对于被害人承诺的研究较为薄弱,资料匮乏,故本文大量借鉴了西方国家及我国台湾地区学者的研究成果,采取比较的方法,并结合司法实践和现实生活中的具体案例,同时参考哲学、伦理、人权、宪法、民法等领域的知识,进而争取对被害人承诺问题有比较全面和深入的阐释。在一定意义上,被害人承诺理论提供一个新的思考问题的视角,从这个视角出发,对一些具体事案的分析就会有所不同,并可能进而得出不同于传统的结论。  全文分为六个部分,共二十二万余字,现分述如下:  第一章被害人承诺概述  在本章中,笔者首先对被害人承诺的概念、类型作了重点阐述,而后着重论述了被害人承诺的历史源流与现实发展,即对被害人承诺的历史、各国立法、理论等予以全面评介。关于被害人承诺的概念,笔者认为可以从最广义、广义和狭义三个层面上来理解:最广义的被害人承诺包括被害人的现实承诺、推定承诺以及事后承诺;广义的被害人承诺包括被害人的现实承诺和推定承诺;狭义的被害人承诺是指作为正当化事由的被害人的现实承诺。狭义的被害人承诺是本文研究的重点,本文的大部分章节都是探讨狭义上的被害人承诺。从类型上看,按照中外学界的通说,可将被害人承诺分为现实的承诺与推定的承诺,其中现实的承诺又可分为明确的承诺与概括的承诺。  第二章被害人承诺的刑法效果  从广义的角度看,被害人承诺并不是一个单纯的正当化事由,在不同的场合下,被害人的承诺往往在司法的判断和考量中扮演着不同的角色,从而产生不同的刑法效果。本章分为两个部分,分别阐述了大陆法系刑法中被害人承诺的效果与我国刑法中被害人承诺的效果。其中,重点分析了大陆法系学者关于阻却构成要件符合性的“合意”与阻却违法性的“同意”的分类争议,以及我国学者对此的见解。在大陆法系刑法理论中,是否区分“合意”与“同意”是一个重要的问题,但在我国刑法理论中,则没有必要将被害人承诺区分为“合意”与“同意”,一是犯罪论体系上不允许,二是从认定犯罪的实际效果上看没有必要。在本章的最后,笔者对被害人承诺在我国刑法上的四种效果进行了总结归纳。  第三章被害人承诺的正当化根据  被害人承诺的正当化根据是一个重要的理论问题。长期以来,大陆法系刑法学界对被害人承诺的正当化根据问题进行了很多探讨,形成了各具特点的学说,我国学者近年来对此问题也多有见解。因此,笔者在本章中首先对中外刑法学界关于被害人承诺正当化根据的学说争论进行了重点论证分析,并得出结论,认为利益衡量说是被害人承诺的正当化根据。一方面,利益衡量说突出了被害人人格上的自由自主权利——自我决定权在考察范畴中的重要位置,将其作为利益衡量的一端,这无疑体现了被害人承诺的本质所在;另一方面,利益衡量说将对被害人承诺的考量放在一个社会的价值与权利体系中进行分析,凸显了“衡量”的意义,这便克服了其他学说未能说明个人承诺的限度与范围的弊端。在本章的第二部分中,笔者对利益衡量说进行了深入论述,首先介绍了法学中的利益衡量理论,而后着重阐释了自我决定权的本质、法律性质,以及法益的位阶等。  第四章被害人承诺的成立要件  被害人承诺作为阻却犯罪成立的正当化事由,需要具备一定的条件,只有满足了应有的成立要件,被害人承诺才具有排除行为犯罪性的功能。因此,被害人承诺的成立要件在被害人承诺理论中具有重要地位,是本文论述的核心。笔者认为,被害人承诺的成立要件可分为两类共八个要件。第一类是被害人承诺的有效性要件,包括:(1)前提要件——被害人须有承诺权限;(2)主体要件——被害人须有承诺能力;(3)主观要件——承诺须有真实性;(4)时间要件——承诺时间须在行为前或行为时;(5)方式要件——承诺须明示或默示。第二类是行为人行为的正当性要件,包括:(1)行为人主观要件——行为人对承诺须有认识;(2)行为人客观要件——行为人的行为须不超越承诺范围;(3)行为合法性要件——基于承诺的行为须具有社会相当性。  在被害人承诺的有效性要件中,鉴于被害人的承诺能力及承诺的真实性问题的复杂性和重要性,故笔者对这两方面进行了深入详尽的阐述,在全面介绍相关学说的基础上,提出了解决问题的方法与框架。例如,对于因受欺骗而作出承诺的认识错误问题,文章进行了重点分析和论证。  在行为人行为的正当性要件中,笔者对行为人关于承诺的认识错误问题,以及基于承诺的行为的社会相当性问题,作了重点阐释。  第五章被害人承诺的权限范围  严格说来,被害人具有承诺权是被害人承诺成立要件的内容之一,应在成立要件中予以探讨,但鉴于承诺权限的范围问题地位重要,内容复杂,且具有一定的独立性,故笔者设专章对此详细研讨。  本章分为两节,第一节论述权益的个人性,这是指被害人只能就自己的权益予以承诺,而不能承诺国家、社会和他人的权益。这里重点讨论了两个问题:一是当公共利益与个人权益竞合在一起,或者数人共享同一项权益时,其中某个权利人作出了承诺,应如何处理;二是关于代理承诺的问题。第二节则对个人权益的承诺范围进行了探讨。在此,文章重点阐述了生命权、身体健康权、性自主权、人身自由权利、人格尊严、住宅权、财产权共七项重要个人权益的承诺问题。其中,生命权、本质性的人格尊严是被害人不可承诺的,而身体健康权的承诺则应受到严格的限制。对于其他权利来说,应是被害人可以承诺的权利。在本部分中,笔者还对个人是否具有自杀权的问题,以及从承诺的角度看待婚内强奸应否成立犯罪等问题进行了研讨。  第六章推定承诺  以上几章中所论述的被害人承诺是被害人的现实承诺,或者说狭义的被害人承诺,作为广义的被害人承诺,还包括推定承诺。  本章共分为四部分,首先,在概述中,笔者从推定承诺的涵义和类型两个方面对推定承诺予以了界定,认为推定承诺,是指在不存在被害人现实承诺的情况下,当被害人的某种合法权益面临现实紧迫的危险时,为救助该项权益,从客观、理性的立场出发,推定被害人同意实施损害其另一较小权益的行为。推定承诺在我国刑法上只有一种类型,即紧急情况下为了被害人利益而推定承诺。在本部分,笔者还对推定的含义、推定承诺的判断标准问题进行了重点研讨。其次,笔者探讨了推定承诺的正当化根据,认为应以利益衡量说解决推定承诺的正当化根据问题。再次,笔者重点论述了推定承诺的成立要件,提出推定承诺的成立应具备起因要件、前提要件、对象要件、实质要件、主观要件、限制要件共六项条件。最后,笔者详细比较了推定承诺与被害人承诺、紧密避险等相关概念的异同。
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