不动产抵押权证券化的制度功能在于保障不动产抵押权的流通性与融资性,这是本文的基本命题。本文的研究难点在于不动产抵押权证券化的历史源流考,研究重点在于理清、检讨我国不动产抵押权证券化的现行法律制度,找出“问题制度”并探寻其优化方案。围绕基本命题,本文需要回答六个子问题:不动产抵押权证券化的民法基础是什么?其是如何产生的?其形成了哪些模式?我国不动产抵押权证券化法律制度有哪些?这些法律制度存有哪些问题?对“问题制度”如何优化?不动产抵押权证券化分为直接证券化和间接证券化。在“物尽其用”的物权法原理驱动下,不动产抵押权走抽象化之路,使其与债权相分离,建立起流通抵押权制度,使不动产抵押权相对或完全独立于债权,并与证券直接相结合,以其自身为投资对象,从市场融资,从而实现流通与融资功能。“物尽其用”的物权法原理构成不动产抵押权直接证券化的民法基础。在“有价值就有交换”的合同法原理指引下,在没有建立起流通抵押权制度的国家,具有严格从属地位的不动产抵押权与债权一起打包,利用资产证券化技术,通过金融机构这个中介,使不动产抵押权与证券间接结合起来,从而实现不动产抵押权的流通与融资。“有价值就有交换”的合同法原理构成不动产抵押权间接证券化的民法基础。通过对法制史的爬梳发现,无论是不动产抵押权直接证券化还是间接证券化,均起源于德国,两者几乎是同时产生、相互渗透、相互促进、交错发展的。直接证券化最早可追溯到1783年的《普鲁士抵押权法令》,至今已建立起较为详尽的、最为完备的抵押权证书制度。间接证券化最早可追溯到1770年德国信贷组织西里西亚信用协会的成立,成熟于抵押银行兴盛的19世纪后叶。由于直接证券化在融资能力上具有天然缺陷,它必然被间接证券化所超越,后者逐渐成为不动产抵押权证券化的最主要表现形式。间接证券化形成了两种最为典型的模式:德国模式和美国模式。德国模式的不动产抵押权及其担保的债权不从金融机构手中转移出去,在会计处理上就表现为继续保留在其资产负债表中,是表内证券化。美国模式通过结构设计,使不动产抵押权与债权打包组成的基础资产,不仅从贷款发放人那里独立出来,而且也独立于特殊目的实体的其他资产,以隔离贷款发放人或特殊目的实体的破产风险,是表外证券化。德国模式更安全,对我国试点前影响很大,美国模式更有效率,是我国的现实选择。我国不动产抵押权证券化首先是从城市个人住房抵押贷款证券化开始的,农村土地抵押贷款证券化尚未产生。试点工作共分为四个阶段,持续了10年,才进入常态化发展阶段。不动产抵押权证券化是结构性融资行为,参与主体众多,法律关系复杂,在试点以来的十数年间,其法律制度不断完善,由国务院各部委制定的“基本法”、“单行法”、“单项法”构成其基本框架和主体内容,其他内容则由散见于其他法律文本中的法律规范所构建。这一整套法律制度是在“边试点边立法”指导思想指引下建立起来的,鼓励创新意图明显,但这也必然会导致立法冲突、立法不到位、无法可依等问题。通过对我国不动产抵押权证券化法律制度的全面检视和检讨发现,其存在如下主要问题:住房抵押权实现法律制度需改进、住房抵押权变更登记法律制度存有歧义、预抵押权法律制度立法不到位、抵押物为唯一住房法律制度有失公正、债权转让通知主义与征得债务人同意主义相冲突、基础资产所有权权属不明、信托公司是否具有发行证券的资格上下位法相矛盾、金融机构风险控制流程相关法律制度不完善等。解决这些问题,有的可以通过制定新的法律规范加以规制,有的可以通过修改现有的法律规范加以优化。本文提出了具体的优化方案及建议:在处理住房抵押贷款违约的法律设计中,应将变更住房抵押贷款合同作为实现住房抵押权的前置程序,然后再配以激励、约束机制,引导贷款服务机构主动选择住房抵押贷款合同变更这一违约救济措施。虽然德国模式相较美国模式对我国的影响要小得多,但当我国房地产市场进入下降通道或者对银行表外业务进行“瘦身”时,更安全的德国模式也许会成为我国学习借鉴的一个重要目标。在未来的我国个人住房抵押贷款证券化实践中,美、德两种模式并举,也许是更为合理的选择。另外,法律应强制要求进行不动产抵押权的变更登记、可借鉴建设工程款的做法赋予不动产预抵押权优先受偿权、明确基础资产所有权的主体为发行机构、应赋予信托公司证券发行的资格、加强信用征信、贷款审核法律制度建设,金融机构应建立风险控制机制。