由于专业知识、技术、资讯及营业秘密等无形资产，在知识经济时代中，对企业的经营及生存，有极大的影响力。通常认为，研发或技术人员的流动，是专业技术资料或营业秘密外泄的主要原因。因此，企业如何在致力于专业技术研发的同时，以法律或契约的方式，来保护其研发的成果，成为企业必须积极面对的问题。离职竞业禁止协议是企业采用的最为广泛的手段，同时也是在实践中产生最多争议的环节。企业利用契约自由在劳资双方地位实质不平等的基础上签订了许多貌似公平实为显失公平的离职竞业禁止协议。我国现行法只对特殊的劳动者，如董事、经理有竞业禁止的规定，而对一般劳动者却没有法律明文规定，《劳动法》22条也仅是对保密协议的规定。幸而列入今年审议范围的劳动合同法草案16条对离职竞业禁止做出了规定，内容包括确认离职竞业禁止的效力，限制竞业禁止的范围、期间、违约赔偿金以及对离职职员的补偿金。但细究16条仍有不合理之处，本文试图对离职竞业禁止合同作一法理性分析，希望能使16条更加完善。本文第一部分主要介绍离职竞业禁止合同的基本情况，包括离职竞业禁止合同产生、发展的演变历程、概念界定及其存在的法理基础。离职竞业禁止合同存在状态总是与其所处时代的经济、政治、文化状况相对应的。本文以英国为例透析离职竞业禁止合同的演变。英国的离职竞业禁止产生于十五世纪。早期由于黑牛病造成的人口锐减，英国对竞业禁止行为采取一概否定的态度。到了十七世纪，学徒制盛行，竞业竞争行为加剧，英国就离职竞业禁止的态度有所松动，但也仅限于商业贸易。十八世纪后，人口猛增，劳方供过于求，资方有了谈判的筹码，离职竞业禁止已经成为法律不可强制否决的事实，这一事实的大量出现也促使英国法院开始对劳动关系上的竞业禁止协议进行合理性的分析。在对离职竞业禁止的产生、发展有所了解的基础上，本文对离职竞业禁止概念进行了界定。笔者主要通过比较与离职竞业禁止易混淆的相关概念来界定。一是从产生依据及作用时间段区分离职竞业禁止义务与忠实义务，二是从保护原企业利益的优劣上区分离职竞业禁止义务与保密义务。离职竞业禁止义务非劳动契约中的忠实义务，其产生源于契约自由原则的主合同义务和诚实信用原则的后合同义务。离职竞业禁止制度存在的法理基础即为契约自由原则和诚实信用原则。第二部分过渡到离职竞业禁止格式化发展趋势。本部分通过分析离职竞业禁止格式条款的产生(商业中的格式条款运用到私法领域)、类型(完全格式条款与商议性格式条款)及对契约自由的违背从而点明现今离职竞业禁止格式条款的不合理性。笔者认为商议性格式条款可为立法所借鉴，一方面它照顾了雇主的便利性，节约了时间，提高了效率；另一方面它又考虑到了离职雇员的意志，通过主要条款的合意达到雇主与雇员之间的平衡。第三部分分析离职竞业禁止合同所涉利益的冲突——劳动者的劳动择业自由与雇主的营业自由、雇主的营业自由与市场的公平竞争自由以及公共利益之间的冲突。竞业禁止协议虽然一方面保护了雇主的营业自由、防止了恶性的不当竞争，但另一方面却损害了劳动者的劳动择业自由、同时可能扼杀掉自由竞争带来的市场活力。而且不当的限制竞业行为，可能会阻碍技术、知识领域的发展，说远点可能阻碍了人类的发展。对竞业禁止制度的认同与否并不是一个简单的是非问题，而是一个利益平衡与协调的问题。各国对离职竞业禁止合同效力的判断标准上都力求保持各方利益的平衡和总体利益的最大化。本文重点介绍美国的审查机制，其层次分明的突出了雇主利益、雇员利益及公共利益，即：(1)不得超过雇主保护其合法利益的范围；(2)没有给雇员造成过分的困难；(3)没有损害公共利益。第四部分重在分析离职竞业禁止合同效力审查的法理基础，并为下一部分的立法建议作好铺垫。本部分主要从两个角度分析离职竞业禁止效力判断的法理基础。一从宪法基本权的角度加以阐述，即人性尊严所蕴合的劳方择业自由和资方的经营自由。笔者借鉴了行政法上的比例原则平衡两者基本权的冲突，即双方基本权主体，在行使其权利时，究竟其所采用的手段、动机与目的是否有过度侵害或限制相对人的基本权利。比例原则所包含的适当性原则、必要性原则及过度禁止原则，其可依次适用于雇主利益、雇员利益和公共利益。二从民法的角度加以阐述，契约自由和诚实信用是离职竞业禁止产生的法理基础，也是其效力判断审查的法理基础。第五部分概述中国的离职竞业禁止合同立法现状，重点分析《劳动合同法》草案第16条及所存在的问题。同时笔者认为就离职竞业禁止的立法除了《劳动合同法》第16条所涉因素外，还应考虑加入离职竞业禁止合理的缔约时间点(离职时)、合理的缔约方式(商议性格式条款)以及三利益平衡的比例原则，以确保原企业或雇主的竞争优势与营业利益与离职劳工的职业选择自由与转业自由的权利以及公共利益之间，取得一个较好的平衡点。在离职竞业禁止制度的产生和发展中没有绝对的优势利益，只有相对变化着的优势利益，如何在不断地变化中，保持着各种社会里的平衡和总体利益的最大化，才是问题的关键。