国有企业,英文译为“State-Controlled Entities”或“State-Owned Enterprises”,缩写为“SCE”或“SOE”。国有企业包含主权财富基金(Sovereign Wealth Funds,SWF)与狭义国有企业(State-Owned Companies,SOC)。作为主权投资的主要方式之一,国有企业在国际投资背景下的投资规模及其影响日渐受到关注。经数据调查比对显示,国有企业的投资领域多集中在石油、天然气等具有战略地位的能源投资领域,但从国有企业的投资行为上来看也伴随有国家战略色彩。近年来,国有企业参与国外投资日益增多,相比较一般私营企业参与国际投资进程有所不同,国有企业的投资行为常常带有行使政府职能的色彩,因而在投资东道国容易认定国有企业时代表国家在进行相关活动,将其行为归因于国家。除此之外,虽然各国国内法对于国有企业的定义适用的术语相同或近似,但具体含义有很大的差别。即使双方在缔约的过程中认可国有企业作为“私人投资者”的地位,而发生争端时,往往产生认定上的分歧。诸如此类的情况错综复杂,国有企业参与国际投资的过程中遇到了很多的问题。第一个问题即是各国对于国有企业的私人投资者法律地位认定不一致。这是由于各国国情以及长期发展历史所导致的不可避免的矛盾。因此国际投资协定的达成,依赖于缔约各方不断地谈判、磋商,力求为促进投资而求同存异。国际投资条约中关于国有企业法律地位的认定是ICSID仲裁庭据以判断管辖权的前提,是保护国有企业投资及提供救济的重要保障,因此对于国有企业有序参与国际投资具有重要的影响。本文对现有的国际投资协定分两个角度来进行讨论。首先是对现有的双边投资协定中对于国有企业法律地位的规则与实证分析。经历几代的双边投资协定演变,目前广泛被适用的是促进与保护投资一类的协定,而各国在缔结过程中多是参考美国的BIT模式。在美国所缔结的投资协定中,对于国有企业的认定经历了从高标准、严要求的美-韩以及美国-新加坡模式到2012年公布的美国BIT范本中的折中模式。这样的转变一方面表明美国认可国有企业的投资者地位,另一方面美国认为在国有企业行使政府职能时承担缔约方义务,相当于是国有企业或承担缔约方以及投资者的双重义务。另外,在多边投资协定中,选取NAFTA协定、TPP协定以及新近达成的美墨加协定进行实证分析,发现在多边投资协定中对于国有企业法律地位的关注度日益上升,规定愈加具体。笔者还对比分析了近几年的欧洲区域贸易协定。欧版投资条约采取欧盟竞争法对国有企业国际投资行为进行规制,与同时期美国重视国有企业投资并专章列出相比有很大的不同,也并未致力创设新的竞争中立规则。从现有投资条约关于国有企业的法律地位塑造来看,大多数投资条约只是笼统模糊的规定,实践中存在将国有企业投资归因为国家行为的情形,并未从根本解决国有企业法律地位问题。伴随着国有企业国际投资参与度的提升,竞争中立规则被视为构建国有企业法律地位的制度支撑。竞争中立由国内法演变而来,初衷在于解决国企与私企公平竞争问题,美国、欧盟在投资条约中推动竞争中立向国际经贸规则演变,认为国有企业将影响公平竞争的投资环境,出台限制性门槛以阻碍国有企业参与竞争。以维持欧美国家企业竞争力为出发点的竞争中立条款,对我国国有企业的跨国投资是极大的阻碍。总结来说,国有企业的法律地位问题是缔约各方在商谈的过程中都会考虑到的问题之一,但由于各国国内法相关规定以及国情等的互不相同以及国有企业受政府控制或影响其商业活动的特殊背景,通过对目前现有的条约规定进行分析,发现目前倾向于认可国有企业的投资者法律地位,给予其在国际投资领域“私人投资者”的相关保护;同时,对国有企业的认定更为严苛,附加透明性要求、非歧视待遇等,将国有企业的某些投资行为归因为国家行为,承担缔约方的相应义务。因此,需要对国有企业投资目的与行为进行区分,在下一部分中借助各类判断标准进行辅助判断。与投资增多以及法律地位不明伴随而来的是国有企业与缔约国之间的投资争议,投资争端解决的重要性日益上升。国际投资条约中大多约定相应的争端解决机制,本文选取最具代表性的ICSID争端解决机制中关于国有企业投资争端的的相关规则及案例进行分析。在CSOB v.The Slovak Republic一案中,ICSID提出了Broches标准来辅助判断国有企业法律地位认定。笔者经分析该案裁决发现,仲裁庭在认定国有企业投资者地位方面具有偏向性,侧重于认定投资行为的性质属于商业行为即可认定其属于“私人投资者”。而国有企业的投资活动的目的通常不是单一的,即使不是充当政府代理人的行为,其目的混杂有行使政府职能的因素。进一步借助《国家对国际不法行为的责任条款草案》中的国家归因原则,结合具体案例对于国家归因原则中的三个判断要素的适用进行解释说明。本章最后,笔者比较分析了Broches标准以及国家行为归因原则,两种规则之间确有区别,ICSID仲裁庭应避免将其混为一谈。ICSID对国有企业私人投资者身份认定标准较低,偏向于认定商业活动一项,投资符合商业的相关性质即可管辖。而采用国家归因原则进行分析时,实践中,由于国有企业的特殊地位以及海外投资项目业务复杂,阶段多周期长的特点,随着时间的推移,可能承担着与最初预期目标不同的特征以及业务,在认定方面或将被认定为缔约国政府一方承担相应的责任。最后一部分主要分析了我国当前缔结的投资协定中关于国有企业的规则构建。首先对我国商务部公布的我国对外缔结的投资协定中相关规则进行梳理,发现在投资协定中关于国有企业的规定大致分为如下几类:缔约国双方“投资者”定义明确包括国有企业、一方包含国有企业、双方皆未提及国有企业。其中,首次明确出现国有企业的是中国与日本、韩国缔结的投资协定,其他双方都包含国有企业的主要是中国与韩国、加拿大、阿曼苏丹国、科威特等国家签订的双边投资协定中,在投资者的定义中包含了“公共机构”。在缔约一方明确约定国有企业或政府享有私人投资者的地位的情况多出现于沙特阿拉伯、加纳等国家的双边投资协定中,其中中方只做了一般规定。更多出现的情形是双方都没有出现国有企业,有赖于结合双边谈判的历史、投资协定的框架以及缔约双方的国内法加以解释。然后,讨论了我国“一带一路”战略背景下的国有企业投资规则制度构建,及国有企业作为先头部队在“一带一路”沿线国家投资过程中遇到的风险。ICSID争端解决机制的适用在此遇到了极大的阻碍,我国正在筹建以亚投行为基础的新的符合“一带一路”投资特色的争端解决机制。最后部分是对更好地帮助我国国有企业“走出去”发展战略的建议,结合前文分析,首先是对我国目前谈判中的中美BIT以及中欧BIT国有企业相关规则的构建提出建议,增强我国的国际话语权。其次是,鼓励符合投资协定商业行为的国有企业积极利用ICSID机制维护自身合法权益,同时,“一带一路”经济发展带需要符合其经济发展特点的新的投资争端解决机制。最后,是以“竞争中立”作为国际软法规则,国有企业改革是必需,但需要结合我国特殊国情以及现阶段经济发展特点有序推进,不能急于求成。本文着重分析了国有企业的国际投资协定规则,以期为我国国有企业“走出去”提供切实可行的建议。