公序良俗原则之民法考量

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公序良俗在民法体系中扮演了非常重要的角色,它包含了两层含义:代表了社会公共秩序的“公序”和代表了社会伦理道德的“良俗”。笔者对两层含义都分别加以了解释与说明。民法上的公序良俗原则最早可以追溯到罗马法时期,在近代则是由法国民法典开创先河,随后在德国、日本等民法典中得以进一步发展,最终成为了现代大陆法系国家民法中的基本原则之一;反过来,公序良俗原则在民法上的确立也为民法自身的发展起到了重要的作用。相比较西方国家民法中对公序良俗原则的重视程度,我国民法学界中对于公序良俗显然关注度不够,在我国现行的民法立法中对此的重视也不够。无论是《民法通则》还是《合同法》均未明确地确定公序良俗原则,而是用了“社会公共利益”、“社会公德”、甚至“国家经济计划”的表述方式,既非法律术语,又和世界其他各国的规定不相符合。笔者分析了现行民法中产生如上规定的原因及其缺陷。更进一步,笔者还将公序良俗和现行民法中已经确立的其他民法基本原则作了比较,由此论证公序良俗原则在我国未来的民法典立法中的必要性。在我国未来的民法典中,确立公序良俗原则是一种必然。确立公序良俗原则为未来民法典的基本原则,不仅可以克服成文法的局限性,还可以为法官的自由裁量留下空间。针对后者,笔者对违背公序良俗原则的行为类型和可能产生的法律后果都在文中进行了阐述。然而,对于该原则的概念表述当然不该如现行民法一般的不专业,而具体的规则条文的设置也不应该像现行的民法一般抽象。因此,在我国未来民法典中,如何来表述公序良俗原则以及如何设置具体的法律条文来体现该原则,这些都值得我们去思考。对于此,笔者也提出了相关的建议和看法。从全文结构来看,一共分成三个部分。第一部分对于公序良俗原则做了宏观的概述,重点介绍了公序良俗的法律源流、功能特征以及在民法上的作用表现;第二部分中,笔者阐释了公序良俗原则的相关理论问题,包含了它和民法其他基本原则的区别及违反公序良俗原则的判断标准和法律后果,通过后半部分也为最后论述公序良俗原则在民法中,尤其是我国未来民法典上的确立埋下伏笔。第三部分则是关于我国未来民法典中公序良俗原则的确立。笔者重点介绍了现有的立法缺陷以及未来的立法构想。
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