鼓励和保护外商投资是国际投资法的重要目标之一,然而,实践中对投资者利益的过度强调,使得如何平衡私人投资者与东道国各自的利益成为一项难题。在投资条约中,对东道国的提及往往是授以责任,而对投资者则更多赋予权利,与此同时,在投资争端中,争端解决机构往往作出有利投资者的裁决。2002年的阿根廷危机敲响了亟需再平衡东道国与投资者私人利益的警钟,各国已不愿将对投资的保护凌驾于本国重大的公共政策目标之上。尤其在能源投资领域,由于关系到电力、煤炭和光伏等诸多新旧能源领域,所涉东道国利益复杂,包括其能源安全、环境保护、公共健康等,因此笔者认为,基于当前能源投资领域所表现出的投资者与东道国利益的失衡,重申维护东道国能源主权、保证东道国行使合法的国内规制权(police power)具有重要现实意义。综观当今社会,恐怖主义威胁、经济危机、公共卫生紧急情况、环境灾害等日趋横,重视国际投资条约中的NPM条款,无疑对进一步再均衡东道国和投资者双方的利益、维护东道国核心关切具有不可替代的角色。“非排除措施”条款(Non—Precluded Measures Provisions,以下简称NPM条款)意在保障东道国在特殊情形下(如国家安全、根本利益、保护环境等)行使必要的规制权,并据此对东道国采取的违背条约责任的措施予以免责。其实质是重新分配投资双方的风险,是对国际投资双方权利的再平衡。与此同时,合理的NPM条款还设定必要的行使条件,以确保东道国不滥用该条款赋予的权限,确保条约中双方权利义务的可预测性,保证投资者的合理预期。一定程度上,这体现出NPM条款对东道国和投资者的利益具有双重保护作用。在能源投资领域,《能源宪章条约》作为为数不多的国际性条约得到广泛采纳,其意义重大,值得研究。由于缺乏国际统一能源投资协定,双边投资条约(以下简称BIT)在投资争端解决中成为重要依据。故而以能源投资的视角研究BIT中NPM条款非常重要。本文在第一部分先梳理NPM条款的基本理论及其在能源投资争端中的特殊性,为下文作出铺垫;第二部分通过分析《能源宪章条约》、美式BIT和德式BIT中NPM条款的规定,为中国相关条款的制定提供参考;第三部分分析NPM条款在适用中存在着诸多困境,如解释方法不连贯、审查标准不确定以及适用法律后果不一致;第四部分通过回顾和分析BIT中NPM条款在ICSID有关能源仲裁案件的适用,试图探求法理依据去解决上述困境;第五部分立足于中国所签订的BIT中NPM条款的规定无法应对中国在能源领域的双重身份所需的现状,笔者从完善内容、合理布局、明确属性等方式为NPM条款的完善提供对策。NPM条款的适用困境表现在解释方式、审查方法、适用法律后果的不相一致。对NPM条款的解释势必需要要严格恪守《维也纳条约法公约》(英文简称为VCLT)的解释规则。对自我判断属性的NPM条款应根据VCLT中善意原则的规定,应用较为宽松的审查标准,主要审查东道国是否以诚实公平地采取应对措施,以及该措施是否具有合理性。对非自我判断性NPM条款,可以借鉴欧洲人权法院中的“评估边界理论”来进行审查。仲裁机构应考虑到缔约国国内法的不同规定,合理划定NPM条款允许事项的适用界限,对东道国采取的规制权以最大程度地尊重。善意原则和评估边界理论能够解决NPM条款不同属性在适用时的审查难题,契合了保护东道国基于特殊情形下行使必要规制权予以免责的需要,这对于有效再平衡投资者与东道国国家的利益不失为一种解决之策。根据NPM条款双重功能的需要,应免除东道国基于NPM条款允许事项所采取措施对投资者利益造成的损失,但同时也有必要探求不同的路径来避免投资者在此种情况下的利益损失。