【摘 要】
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违法性认识错误起源于“事实错误免责,不知法律不免责”的古罗马格言。它与事实错误相对应,指行为人对其在客观上符合构成要件该当性的行为事实本身认识正确,但在主观上对该行为
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违法性认识错误起源于“事实错误免责,不知法律不免责”的古罗马格言。它与事实错误相对应,指行为人对其在客观上符合构成要件该当性的行为事实本身认识正确,但在主观上对该行为违反法律的性质认识错误,具体包括不知法律和误解法律两种情形。违法性认识错误与事实错误并列构成了刑法错误论的主体部分。其中,由于规范性构成要件要素错误、期待可能性错误和违法阻却事由错误等兼具事实错误和法律评价错误的性质,由此导致了学者们在违法性认识错误判定问题上的分歧。制定法的膨胀导致刑法理论对违法性认识错误问题的研究不断深入,传统的违法性认识错误不影响刑事责任的处理原则开始动摇。国外刑事立法和理论认为违法性认识错误应当是减轻或者免除刑事责任的依据,但是它们的理论依据又存在自然犯与法定犯说、严格故意说、限制故意说和责任说的分歧。由于我国四要件平面耦合式的犯罪构成要件理论与大陆法系三要件递进式的构成要件理论的区别,导致违法性认识错误在我国争论的焦点在于其与社会危害性认识的存废问题上,并且故意说是我们合理的选择。由于刑法规范兼具行为规范和裁判规范的双重性质导致违法性认识错误不可避免,为了更好的保障行为人的权益就必须在立法上将犯罪故意概念修改为“明知自己的行为具有违反法律的性质,并且希望或者放纵行为的发生而构成犯罪的,是故意犯罪。当行为人行为时没有认识到其违法性,该错误认识不可避免时,其不受刑罚处罚;该错误认识可以避免时,则对其依法减轻刑罚。”
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