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我国当前的司法实践中,法官面对法律漏洞的填补,一直存在着有关“权限问题”的困惑:一方面,我国一直强调法官必须依法裁判,不得创设法律与规则,法律上也未授予法官对法律进行解释、对漏洞进行填补的权力。另一方面,在司法实践中,法律漏洞的普遍、客观存在却亟需法官进行漏洞填补。这就产生了加之于法官之身的依法裁判与法律漏洞填补的矛盾和张力,并导致一系列的问题产生,本文正是围绕着这些问题的分析与解决展开。 本文首先梳理框定了理论研究部分的两个基本单元“法律漏洞”与“漏洞填补”。法律漏洞的基本理论,旨在为下文更加具体的分析法律漏洞提供理论支持。该部分对概念法学、新自然法学、自由法学、利益法学、评价法学、分析法学、现实主义法学以及社会法学派等八大主要法学流派关于法律漏洞的观点,特别是“法律是否存在漏洞”、“法官是否有权力填补法律漏洞”、“法律漏洞的补充方法”等分别梳理,发现无论大陆法系还是英美法系,关于法律漏洞是否存在的问题都经历了从拒绝承认到明确认可的过程,关于法官填补法律漏洞的权限亦经历了从严格禁止到承认或默许的过程。以逻辑学中的“不完全定理”来分析,法律漏洞只会在不断的产生和填补过程中逐渐演变而永远不会绝迹,因为包括社会生活的复杂性、立法者的有限理性和制定法的局限性等在内的因素,都会使得法律漏洞的产生不可避免。为了更加准确界定法律漏洞的内涵,文章分析了法律漏洞的特征并对与法律漏洞相关和容易误读的概念进行了辨析。在漏洞填补理论部分,经梳理发现,存在以立法和司法填补两种路径,本文关注的是司法过程中尤其是法官对法律漏洞的填补,因此,文章从“禁止法官拒绝裁判原则”、司法效率的需要两个方面论证了法官填补法律漏洞的必要性,认为法官填补法律漏洞系司法权的应有之意,属于法官创造性地对法律的适用,并非立法活动;是对法律的完善和修正,旨在更好地实现立法目的,而不是相反。同时,文章还指出,法官填补法律漏洞具有克服法律不周延性、不合目的性、滞后性和盲目性的重要价值。为了准确地识别和妥当地填补法律漏洞,学者们不断地尝试将法律漏洞按不同的标准进行分类,意图将各类法律漏洞妥当地安排在统一的体系之下,并使漏洞类型与补充方法相关联。文章对目前为止学界有价值的法律漏洞分类进行了全面的介绍,如,二分法中自始的漏洞与嗣后的漏洞、认知的漏洞与未认知的漏洞、开放的漏洞和隐藏的漏洞、全部漏洞和部分漏洞、真正的漏洞和不真正的漏洞、表述漏洞和评价欠缺型漏洞;以及魏德士、卡纳里斯和黄茂荣所提出的分类。同时,还从司法实践的角度出发,创新性地提出了程序法漏洞和实体法漏洞的分类,并结合国内表述习惯,提出以规则与事实的对应关系为视角的法律漏洞分类方式。而对于漏洞的识别,文章提出法律漏洞具有相对性的观点,并以案例论证了漏洞有无及漏洞种类识别的重要意义,并在此基础上详细介绍了漏洞识别的标准及程序,着重介绍了规则悖反漏洞识别方法,以为法官提供可供操作的规范。 在识别漏洞之后,当然进入漏洞的填补阶段。为了更加全面的展示漏洞补充方法,以制定法为界限,漏洞补充方法可以分为制定法内的补充方法与制定法外的补充方法两部分。除了介绍文献中最主要的类推适用、目的性扩张、目的性限缩、依习惯法补充、创造性补充等方法,本文还介绍了依指导性案例补充、依民法原则补充、依比较法补充、依法理学说补充等方法,并结合案例对各种方法及运用进行详细解读。在介绍补充方法的同时,对与补充方法容易混淆狭义的法律解释方法进行了比较,以廓清各种补充方法的真实面目。需要重点提到的是,2010年最高人民法院创立了指导性案例制度,并将指导性案例的效力定为“应当参照”,实际上相当于“准司法解释”,因此本文首次提出以指导性案例填补法律漏洞的方法,从理论上看是对当前法律漏洞补充方法的丰富。文章认为漏洞补充方法不同于狭义的法律解释方法,其具有先后位序,提出了以“制定法距离”为标准的漏洞补充方法排序规则,认为应当优先适用距离制定法最近的补充方法。法律漏洞的填补并非仅仅依靠补充方法即可完成,很多案件中需要包含漏洞补充方法在内的多种法律方法综合运用。对于漏洞填补正当性,法官有必要在选择漏洞补充方法之后,对填补的法律效果、社会效果和经济效果等效果进行预评估,对于填补综合效果最佳的裁判结论予以宣布。 法官对法律漏洞的填补犹如一把双刃剑:可以摆脱法律无力应对的困境,同时也带来了专断性和任意性的危险。因此,必须对法官填补法律漏洞的权限进行适度的限制,对漏洞填补的具体操作进行规范,以实现法官在无法中遵法。为了论证对法官填补法律漏洞进行规范的必要性,文章列举了司法实践中法律漏洞填补的诸多失范情形及原因,并指出法官普遍存在对最高人民法院司法解释路径依赖的问题,这会造成最高人民法院在应对具体案件中精力耗费过多,削弱最高人民法院宏观指导的作用,同时不利于法官司法能力的提升。关于法官的权力规制和约束,文章认为法官首先应当遵守以下法律漏洞填补原则:一是符合必要性原则,二是符合法秩序原则,三是个案有效原则,四是程序性漏洞有限填补原则,五是充分说理论证原则。在填补过程中,法官必须注意与各种权力保持密切配合,并认清与合议庭、审判委员会等合议组织的权力、司法解释权及立法权的边界,在能动的漏洞填补过程中保持谨慎克制,防止法官个人权力的恣意行使。 为突出实践面向的研究方法,文章精心选取了四个典型案例,以进一步系统地、深入地展示前文介绍的理论与方法中的重点与难点。第一个悼念权纠纷案,要点在于展示法律漏洞的识别。该类案件系近年来新出现的案型,对于该类案件是否存在法律漏洞存在截然不同的观点,文章探讨了悼念权的性质,认为其不属于法律保护的权利,而应当归道德拘束,故悼念权纠纷不属于法院管辖范围,法官不得认定存有法律漏洞并进行漏洞填补。法律并非社会秩序的唯一维护者,法治不反对其他社会规范作为法律的有益补充。第二个继承人身份不明继承案,重点展示漏洞补充方法的选择与运用。该案是以非常特殊的事实考验法律的覆盖力,验证了社会生活的不可预测性导致法律漏洞的必然性,法官对于规则空缺漏洞应当优先选择类推适用的方法。该案的法律效果与经济效果的检验从结果意义上证实了类推适用“胎儿保留份”制度为身份不明继承人预留遗产的妥当性。第三个指导性案例65号,重在强调漏洞补充方法不可或缺。该案是法官运用利益衡量方法的典型,法官从法律层面分析了专项维修基金的性质,衡量了未缴纳专项维修基金的业主与其他业主之间的利益关系,得出其他业主的集体利益应当优先进行保护,进而否定了未缴纳专项维修基金的业主诉讼时效抗辩权。其说理论证过程充分,全面展示了法官的心证过程,值得借鉴。但其不足之处在于未言明漏洞填补的具体方法(填补材料),导致案件事实与结论的之间缺乏规则连接。第四个彩石山庄案,重点解读因权力边界而导致的填补主体转移。该案是济南市中级人民法院近年来审理的最为重大(涉及当事人2000余人,案值约17亿元)、影响力最广(入选最高法院2016年公正司法十大典型案例)的司法处置案件,法官经利益衡量后,认为法律存有规则悖反的漏洞,考虑该案的处理并非个案,涉及社会众多民众利益,对该漏洞的填补已超出法官个案裁判的权力范围,故通过审判委员会讨论后将案件报请最高人民法院进行批复,并在批复的指引下对该案成功依法处置,精确地把握了法官权力与司法解释权的分工与配合。 综上,本文由导论、主体部分的五章、结论和附录一(《法官适用法律解释方法实证分析》)、附录二(法律、司法解释简称与全称对照表)组成。对国内外(影响力文献主要集中于德国、法国、台湾地区)关于和涉及法律漏洞的著作、论文进行梳理,总结了值得借鉴的成熟理论和经验,剖析了国内现有研究存在的问题。在研究方法方面,文章强调面向国内司法实践的实证研究,以法官的视角,将法律漏洞填补理论与实务案例相结合进行分析,并努力寻找问题解决的路径与方法。