比较视域下非法经营罪的限缩

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非法经营罪从1979年的投机倒把罪分解而来,97年刑法赋予其正式的法律地位,获得刑法意义上的新生。但是“口袋化”就像是难以改变的遗传基因,非法经营罪始终未走出扩张与变异的嬗变之门。对非法经营罪进行限缩已经成为学界与司法实务中的共识。但目前,学术界关于非法经营罪“口袋化”病症的分析主要集中在非法经营罪“口袋化”的表征、原因、以及危害等方面。基本围绕是否取消兜底条款,是否对非法经营罪的罪状设置进行调整等。很少站在规范解释学的角度,从维持法律文本本身以及法律稳定性的角度出发,作出全面的分析与考量。笔者认为,对于非法经营罪“口袋化”进行限缩,最根本的是从严格规范解释出发,对“违反国家规定”进行合理定位。本文采用比较的写作方法,将非法经营罪“口袋化”问题置于比较视域下,对影响非法经营罪“口袋化”嬗变的诸多因素一一进行考察与衡量。分析了空白罪状的设置存在的合理性以及其与其他因素之间的内在关联性,进而确定了非法经营罪“口袋化”问题的突破口——空白罪状的设置。最后从规范解释的角度对“违反国家规定”进行追溯,对“国家规定”重新定位。首先对“国家规定”的内涵进行定位。对比区分“国家规定”与“国家规定的”的本质区别,限定“国家规定”的二次授权,规定附属刑法。其次,从二次违法性的角度出发,对“国家规定”进行释析。再次,从实体适用以及程序适用的博弈对比中实现对非法经营罪的“口袋化”问题的限缩,解决兜底条款、空白罪状、肆意解释等多方面带来的“口袋化”病症。本文共分三个章节,约3.1万字。第一章主要阐述了影响非法经营罪“口袋化”嬗变的因素。主要包括空白罪状的设置、兜底条款的存在、基本与加重并行的量罪幅度以及司法解释的越权干预等。这四个方面问题的存在都在不同程度上导致了非法经营罪“口袋化”的扩张。第二章着重阐述了空白罪状的设置是影响非法经营罪“口袋化”宿命的本源性原因。笔者一方面肯定了空白罪状设置的合理性,另一方面又对比分析了第一章所述的影响非法经营罪“口袋化”问题的四个因素。阐述了空白罪状的设置与其他影响因素之间的内在关联性,认为前置性法规的规定对兜底条款、加重的犯罪构成以及司法解释的出台都具有制约性以及辐射作用,进而将空白罪状的设置作为非法经营罪告别“口袋化”问题的突破口。第三章立足于空白的罪状设置,试图从限缩非法经营罪“口袋化”倾向的角度出发,对“违反国家规定”进行重新定位。文章总共从三个层次展开,对“国家规定”进行规范解释,对比分析“国家规定”与“国家规定的”的区别,严格限定“国家规定”的二次授权,并运用二次违法性理论释析入罪前提,进行程序适用与实体适用的辨析定位。
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